• Haemaru Kim

2019 변호사시험 민사법 선택형 [문1]

2019년 10월 5일 업데이트됨

무효행위의 추인에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 무권대리행위의 추인은 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서 무권대리행위 전부에 대하여 행해져야 하지만, 상대방의 동의를 얻은 경우에는 무권대리행위 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인하는 것도 유효하다.

ㄴ. 무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인하는 경우에는 그 처분행위의 효력이 권리자에게 미치므로, 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 없다.

ㄷ. 매매계약이 「민법」 제104조 소정의 ‘불공정한 법률행위’로 무효가 되더라도 그 당사자가 그 계약에 관한 부제소합의를 한 경우에는 무효행위의 추인에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 위 매매계약 체결 시부터 그 매매계약은 유효하게 된다.

ㄹ. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고서 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 처분행위 및 제3자 명의의 등기가 무효인 경우, 시효완성 당시의 소유자가 그 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효이다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄷ

③ ㄱ, ㄹ

④ ㄴ, ㄷ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

#법률행위 #계약 #무효 #추인 #취소 #대리 #무권대리 #무권리자 #소급효 #사회질서 #불공정행위 #허위표시 #부당이득


[해설]


법률행위는 계약과 단독행위로 나뉘는데, 편의상 친숙한 계약 중심으로 설명하겠다. 아래에서 조문에 ‘법률행위’가 있다면 ‘계약’으로 고쳐 읽어도 무방하다.

민법에서 추인은 여러 뜻으로 쓴다. 대표적으로,

1. 무효인 계약의 추인

2. 취소할 수 있는 계약의 추인

3. 무권대리의 추인

4. 무권리자 처분의 추인

비슷해 보이지만, 조금씩 뜻이 다르다는 점을 기억하라.

무효인 계약, 취소할 수 있는 계약, 무권대리, 무권리자 처분이 무엇인지 설명하겠다.


무효인 계약이란?


민법에서 무효행위란, 무효인(= 효력이 없는) 계약을 말한다.

계약을 체결하면, 원칙적으로 그 계약은 유효하다. 예를 들어,

물건을 돈 받고 파는(돈 주고 사는) 계약, 즉 매매계약을 체결하면, 원칙적으로 그 매매계약은 유효하다.

그러나 예외적으로 계약이 무효일 수도 있다. 예를 들어,


1. 마약 매매계약을 체결하면, 예외적으로 그 매매계약은 무효이다.

민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

2. 실제로는 물건 소유권을 넘기고 받는다는 의도 없이, 서로 짜고 겉보기에만 매매계약을 체결한 것처럼 꾸몄다면, 예외적으로 그 매매계약은 무효이다.

민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
97다50985: 원·피고 사이의 이 사건 건물매매계약서...는 실제로 그에 따른 법률효과를 발생시킬 의도로 작성된 것이 아니라 ... 이 사건 건물에 대한 강제집행을 피하기 위한 수단으로 작성된 것이므로 이는 통정의 허위의 의사표시에 기하여 작성된 것으로 무효[이다.]

취소할 수 있는 계약이란?

일단 유효한 계약이라도, 취소하면 무효로 될 수 있다.

물론 아무 계약이나 취소할 수 있는 것은 아니다. 취소권(취소사유)이 있어야만 취소할 수 있다. 예를 들어,

1. 매매계약의 중요 내용에 착오가 있었다면, 그 매매계약은 취소할 수 있다.

민법 제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. ...

2. 협박을 당해 매매계약을 체결했다면, 그 매매계약은 취소할 수 있다.

민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

취소할 수 있는 계약은 앞서 본 무효인 계약과 무엇이 다른가?

취소할 수 있는 계약은 일단 유효하다. 취소를 해야만(취소권을 행사해야만) 무효로 된다. 즉, 취소하지 않으면(취소권을 행사하지 않으면) 여전히 유효한 계약이다.

취소할 수 있는 계약은 앞서 본 무효인 계약과 무엇이 같은가?

만약 취소를 했다면(취소권을 행사했다면), 그 계약은 처음부터 무효였다고 간주한다. 이것을 소급한다고 말한다. 즉, 취소하면(취소권을 행사하면) 무효인 계약으로 된다.

민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. ...

무권대리란?

대리란?

A와 B를 당사자로 하는 계약을 체결한다고 하자. 원래는 A 본인이 나와서 B와 계약을 체결해야 한다. 그러나 A가 아니라 K가 나와서 A를 위하여 A 이름으로 계약을 체결할 수도 있다. 이것을 계약의 대리라고 부른다. 이때,

A = 본인

K = 대리인

B = 상대방

예를 들어, K가 A를 대리하여 B에게 부동산을 팔았다.

이 부동산 매매계약의 당사자는? 본인 A와 상대방 B이다. 즉, 매도인은 본인 A, 매수인은 상대방 B다.

그러면 대리인 K는? K는 매매계약의 당사자가 아니다.

대리인 K가

1. 대리를 할 권한이 있다면? 권한이 있는 대리, 즉 유권대리라 부른다.

2. 대리를 할 권한이 없다면? 권한이 없는 대리, 즉 무권대리라 부른다.

대리로 체결한 계약은 유효한가?

1. 유권대리로 체결한 계약은 유효하다.

2. 무권대리로 체결한 계약은 무효이다.

민법 제130조(무권대리) 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

예를 들어, K가 A를 대리하여 B에게 부동산을 팔았다.

1. 만약 K에게 대리권이 있다면? 부동산 매매계약은 유효하다. 그 결과, 매도인인 본인 A는 부동산 소유권을 넘겨 줄 의무를 지고 대금을 받을 권리를 갖는다.

2. 만약 K에게 대리권이 없다면? 부동산 매매계약은 무효이다. 그 결과, 매도인인 본인 A는 부동산 소유권을 넘겨 줄 의무를 지지 않고, 대금을 받을 권리를 갖지 못한다.

주의: 유권대리든 무권대리든, 계약 당사자는 본인 A와 상대방 B다. 즉, 어느 경우든 대리인 K는 계약 당사자가 아니다.

무권리자 처분이란?

K가 부동산을 B에게 매도하는 계약을 체결한다고 하자. 정상적이라면, K는 그 부동산의 소유자일 것이다. 그러나 K가 소유자가 아닌데도 매도인으로 매매계약을 체결하는 경우가 있다. 즉, 소유자 A가 아니라 K가 나와서 K를 위하여 K 이름으로 계약을 체결할 수도 있다. 이것을 무권리자 처분이라고 부른다. 이때,

A = 권리자

K = 무권리자

B = 상대방

예를 들어, K가 무권리자로서 A의 부동산을 B에게 팔았다.

이 부동산 매매계약의 당사자는? 무권리자 K와 상대방 B이다. 즉, 매도인은 무권리자 K, 매수인은 상대방 B다.

그러면 권리자 A는? A는 매매계약의 당사자가 아니다.

권리를 처분(매도 등)하면, 그 권리가 넘어가는가?

1. 만약 권리자가 처분하면, 그 권리가 넘어갈 수 있다.

2. 만약 무권리자가 처분하면, 그 권리가 넘어가지 않는다. 즉, 무권리자 처분은 무효다.

2017다3499: 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다.

추인이란?

1. 무효인 계약에서 추인

“무효인 계약 → 유효한 계약”으로 바꾸려는 것

원칙적으로, 추인해도 그렇게 바뀌지는 않는다.

예외적으로, 추인을 새로운 계약으로 간주한다.

민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

2. 취소할 수 있는 계약에서 추인

“취소권을 포기”하는 것

추인(=취소권 포기)하면, 더는 추인할 수 없다.

민법 제143조(추인의 방법, 효과) ①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.

3. 무권대리에서 추인

“본인이 효력 받겠다”는 것

추인(=본인이 효력 받겠다)하면, 본인에게 효력이 생긴다.

민법 제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. ...
95다28090: 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.

4. 무권리자 처분에서 추인

“권리자가 효력 받겠다”는 것

추인(=권리자가 효력 받겠다)하면, 권리자에게 효력이 생긴다.

2017다3499: 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 [한다.]
권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다.

법률행위란?

편의상 법률행위를 계약이라 설명했다. 그러나 실제로는 법률행위에는 계약도 있고 단독행위도 있다.

법률행위를 알려면, 먼저 법률요건과 법률관계 개념을 알아야 한다.

법률관계란, 권리의무관계를 뜻한다. 예를 들어,

P가 Q에게 100만 원 채권을 갖는 것(= Q가 P에게 100만 원 채무를 지는 것).

법률관계는 수시로 바뀔 수 있다. 예를 들어,


1. P가 Q에게 100만 원 채권을 갖고 있다가(= Q가 P에게 100만 원 채무를 지고 있다가), 어떤 사유 때문에 P가 Q에게 70만 원 채권만을 갖는 것으로(= Q가 P에게 70만 원 채무만을 지는 것으로) 바뀔 수 있다.


2. P가 Q에게 100만 원 채권을 갖고 있다가(= Q가 P에게 100만 원 채무를 지고 있다가), 어떤 사유 때문에 P가 Q에게 채권을 더는 갖지 않는 것으로(= Q가 P에게 더는 채무를 지지 않는 것으로) 바뀔 수 있다.


3. P와 Q 사이에 아무런 채권채무가 없다가, 어떤 사유 때문에 P가 Q에게 100만 원 채권을 갖는 것으로(= Q가 P에게 100만 원 채무를 지는 것으로) 바뀔 수 있다.


4. P가 Q에게 100만 원 채권을 갖고 있다가(= Q가 P에게 100만 원 채무를 지고 있다가), 어떤 사유 때문에 P가 아니라 R이 그 채권을 갖는 것으로(= P가 아니라 R에게 그 채무를 지는 것으로) 바뀔 수 있다.

이처럼, 권리의무는 수시로 발생, 변경, 소멸한다. 법률관계가 바뀌는(= 권리의무가 발생, 변경, 소멸하는) 어떤 사유(원인)를 법률요건이라 부른다. 즉, 법률요건이란, 법률관계를 바꾸는 사유(원인)다.

법률관계가 바뀌는 어떤 사유(원인)는 크게 2가지로 나눌 수 있다.

1. 의사에 따라 법률관계가 바뀌는 경우

2. 의사에 의하지 않고 법률관계가 바뀌는 경우

의사에 따라 법률관계가 바뀌는 경우를 몇 가지 본다.

예를 들어, 매매계약을 보자.

갑과 을이 A물건을 100만 원에 사고파는 매매계약을 체결하면? 다음과 같이 법률관계가 바뀐다.

1. 이전: 갑, 을 사이에 어떠한 매매대금 채권채무도 없고, 어떠한 소유권이전 채권채무도 없었다.

2. 이후: 갑, 을 사이에 100만 원 매매대금 채권채무가 생기고, A물건 소유권이전 채권채무도 생긴다.

또 예를 들어, 채무면제를 보자.

병이 정에게 100만 원 채권을 가지고 있었는데, 병이 정을 상대로 채무를 전액 면제하면? 다음과 같이 법률관계가 바뀐다.

1. 이전: 병, 정 사이에 100만 원의 채권채무가 있었다.

2. 이후: 병, 정 사이에 어떠한 채권채무도 없게 되었다.

민법 제506조(면제의 요건, 효과) 채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. ...

이제 의사와 무관하게 법률관계가 바뀌는 경우를 몇 가지 본다.

예를 들어, 소멸시효 완성을 보자.

무가 기에게 100만 원 채권을 가지고 있었는데, 아무런 조치 없이 10년이 지났다면? 다음과 같이 법률관계가 바뀐다.

1. 이전: 무, 기 사이에 100만 원의 채권채무가 있었다.

2. 이후: 무, 기 사이에 어떠한 채권채무도 없게 되었다.

민법 제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

또, 예를 들어, 불법행위를 보자.

경이 아무 이유 없이 신의 100만 원짜리 물건을 완전히 부수면? 다음과 같이 법률관계가 바뀐다.

1. 이전: 경, 신 사이에 어떠한 채권채무도 없었다.

2. 이후: 경, 신 사이에 100만 원의 채권채무가 생긴다.

민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

매매계약, 채무면제, 소멸시효 완성, 불법행위 때문에 법률관계가 바뀌었다. 따라서 이들은 모두 법률요건이다.

1. 의사에 따라 법률관계가 바뀐 경우는? 매매계약, 채무면제다.

2. 의사에 의하지 않고 법률관계가 바뀐 경우는? 소멸시효 완성, 불법행위다.

법률요건 중에서 의사표시가 본질인 경우를 법률행위라 부른다. 즉,

1. 매매계약, 채무면제는 법률행위다.

2. 소멸시효 완성, 불법행위는 법률행위가 아닌 법률요건이다.

교과서를 찾아보면 법률행위를 다음과 같이 정의하고 있다.

1. 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한 개의 또는 수개의 의사표시를 불가결한 구성요소로 하는 법률요건

2. 의사표시를 본질로 하는 법률요건

등등

초심자가 처음부터 위 정의만 보면 정확히 이해할 수 없다. 그래서 지금까지 관련 개념을 차근차근 설명했다.

법률행위는 다시 2종류가 있다고 했다.

1. 단독행위: 1개의 의사표시를 본질로 하는 법률요건

2. 계약: 서로 들어맞는 2개의 의사표시를 본질로 하는 법률요건

예를 들어, 채무면제를 보자.

병이 정에게 100만 원 채권을 가지고 있었는데, 병이 정을 상대로 채무를 전액 면제하면, 병, 정 사이의 채권채무가 소멸한다. 이 법률요건의 본질은?

1. 채권자 병의 채무면제 의사표시만 본질이다.

2. 채무자 정의 의사는 본질도 아니고 필요도 없다.

채무면제는 이처럼 1개의 의사표시를 본질로 한다. 그러므로 법률행위 중에서도 단독행위다.

예를 들어, 매매계약을 보자(편의상 소유권이전 부분은 논외로 한다).

갑과 을이 A물건을 100만 원에 사고파는 매매계약을 체결하면, 갑, 을 사이에 매매대금 채권채무가 발생한다. 이 법률요건의 본질은?

1. 매도인 갑의 매도 의사표시도 있어야 한다.

2. 매수인 을의 매수 의사표시도 있어야 한다.

위 매도와 매수 의사표시는 방향만 반대일 뿐, 내용(A물건, 100만 원, 인도 시기 등)은 서로 들어맞아야 한다.

매매계약은 이처럼 서로 들어맞는 2개의 의사표시를 본질로 한다. 그러므로 법률행위 중에서도 계약이다.

이제 각 지문을 본다.

ㄱ. 무권대리행위의 추인은 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서 무권대리행위 전부에 대하여 행해져야 하지만, 상대방의 동의를 얻은 경우에는 무권대리행위 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인하는 것도 유효하다?

무권대리행위란? 대리를 할 권한이 없는데도 한 대리행위다. 무권대리로 체결한 계약은 무효이다. 예를 들어,

1. K가 아무 권한 없이 A를 대리하여 B에게 부동산을 팔았다.

2. 그러면 매도인인 본인 A와 매수인인 상대방 B 사이의 매매계약은 무효이다.

민법 제130조(무권대리) 대리권없는 자[K]가 타인[A]의 대리인으로 한 계약은 본인[A]이 이를 추인하지 아니하면 본인[A]에 대하여 효력이 없다.

무권대리행위의 추인이란? 무권대리행위에 관해, 본인이 효력을 받겠다고 하는 의사표시다. 원래 무권대리로 체결한 계약은 무효이지만, 본인이 추인하면 본인에게 효력이 생긴다. 예를 들어,

1. 위 사례에서 본인 A가 대리인 K의 무권대리행위를 추인하면,

2. 매도인인 본인 A와 매수인인 상대방 B 사이의 매매계약은 유효로 된다.

민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. ...

위 사례에서, 민법 제130조, 제133조 본문을 보면 다음을 알 수 있다.

1. 추인권자의 의사에 따라 법률관계가 바뀐다. → 추인은 법률행위다.

2. 추인권자는 본인 A이다. 즉, 본인 K의 의사표시만 본질이다. 대리인 K 또는 상대방 B의 의사는 본질도 아니고 필요도 없다. → 추인은 법률행위 중 단독행위다.

95다28090: 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정[된다.] 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.

무권대리행위의 추인은 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서?

→ ○

본인 K의 추인이라는 단독행위 때문에 상대방 B의 법률관계가 180도 바뀐다. 예를 들어, 상대방 B로서는,

1. 본인 K가 추인하면, 계약 내용대로 의무(예: 매매대금 지급의무)를 이행해야 하는 처지다.

2. 본인 K가 추인을 거절하면, 계약 내용대로 권리(예: 물건을 인도받을 권리)를 갖지 못할 처지다.

추인권자인 본인 K 때문에, 상대방 B는 불안하다. 이처럼 추인 제도가 법률관계를 불안정하게 만드는 측면이 있다.

만약 더 나아가 본인 K가 일부만 추인할 수 있다면? 또는 내용을 변경해 추인할 수 있다면? 예를 들어,

1. 물건의 절반만 추인한다면?

2. 다른 물건을 매매하는 것으로 추인한다면?

3. 매매대금 지급 부분만 추인한다면?

4. 매매대금 20%를 증액하는 것으로 추인한다면?

등등


가뜩이나 상대방 B의 법적 지위는 본인 K의 일방적 의사표시 때문에 불안했다. 더 나아가 일부 추인 또는 변경 추인이 가능하다면, 더욱 심하게 불안정하게 된다. 이는 부당하다.

그래서 무권대리행위의 일부 추인 또는 변경 추인을 금지한다. 조문은 없지만, 해석을 통해 금지한다.

그런데

1. 이렇게 금지하는 이유는? 결국 상대방 B 보호를 위해서다.

2. 만약 상대방 B가 상관없다고 한다면? 그러면 금지할 이유가 없다. 즉, 상대방 B가 본인 K의 일부 추인 또는 변경 추인을 동의하면, 그러한 추인도 허용한다.

81다카549: 무권대리행위의 추인은 ... 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.

무권대리행위의 추인은 ... 무권대리행위 전부에 대하여 행해져야 하지만, 상대방의 동의를 얻은 경우에는 무권대리행위 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인하는 것도 유효하다?

→ ○

ㄴ. 무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인하는 경우에는 그 처분행위의 효력이 권리자에게 미치므로, 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 없다?

무권리자 처분이란?

권리자가 아닌데도 한 처분행위다. 무권리자 처분은 무효이다. 예를 들어,

1. K가 아무 권한 없이 A의 물건을 B에게 팔아 인도까지 해 주었다.

2. 그러면 매수인 B는 물건의 권리를 취득하지 못한다. 소유권자는 여전히 권리자 A다.

2017다3499: 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다.

무권리자 처분의 추인이란? 무권리자 처분에 관해, 권리자가 효력을 받겠다고 하는 의사표시다. 원래 무권리자 처분은 무효이지만, 권리자가 추인하면 유효하다. 예를 들어,

1. 위 사례에서 권리자인 A가 매도인 K의 무권리자 처분을 추인하면,

2. 물건의 권리가 유효하게 넘어간다. 소유권자는 상대방 B로 된다.

왜?

1. 무권리자 처분을 무효로 하는 이유는? 결국 권리자 A 보호를 위해서인 측면이 있다.

2. 만약 권리자 A가 상관없다고 한다면? 그러면 무효로 할 이유가 적다. 즉, 권리자 A가 무권리자 처분을 추인하면, 처분은 유효하게 된다.

이것도 조문은 없지만, 해석을 통해 허용한다.

2017다3499: 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.

무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인하는 경우에는 그 처분행위의 효력이 권리자에게 미[친다]?

→ ○

부당이득이란?

1. 법률상 원인 없이

2. 타인의 재산 등으로

3. 이익을 얻고

4. 타인에게 손해를 가했으며

5. 이익과 손해 사이에 인과관계 있는 경우

이렇게 부당이득이 성립하면?

1. 이득자는

2. 손실자에게

3. 이익을 반환할 의무가 생긴다.

민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

예를 들어, 갑이 법률상 원인 없이 을의 재산으로 100만 원 이익을 얻고 이로 인해 을이 100만 원 손해를 입었다면?

1. 갑은 을에게 100만 원을 반환할 채무를 진다.

2. 을은 갑에게 100만 원을 반환받을 채권을 가진다.

이처럼 부당이득이 성립하면 법률관계가 바뀐다. 위 사례에서, 다음과 같이 법률관계가 바뀐다.

1. 이전: 갑, 을 사이에 어떠한 채권채무도 없었다.

2. 이후: 갑, 을 사이에 100만 원의 채권채무가 생긴다.

앞서 법률행위란 법률관계를 바꾸는 사유(원인)라 했다. 부당이득은 법률요건이다.

그런데 갑이 을에게 100만 원 채무를 부담하려고 한 적이 없다. 을도 갑에게 100만 원 채권을 가지려고 한 적이 없다. 결국 의사에 의하지 않고 법률관계가 바뀌었다. 따라서 부당이득은 법률행위가 아니다. 즉, 부당이득은 법률행위가 아닌 법률요건이다.

무권리자 처분으로 돌아오자.

1. K가 아무 권한 없이 A의 물건을 B에게 팔아 인도까지 해 주었다.

2. 권리자인 A가 매도인 K의 무권리자 처분을 추인했다.

3. 이때 매도인 K가 매수인 B로부터 매매대금을 받았다면?

이 매매대금은 누구 몫인가?

1. 상식적으로, 권리자 A의 물건을 팔아 생긴 돈이므로, 권리자 A에게 속해야 옳다. 따라서 매도인 K는 받은 매매대금을 권리자 A에게 반환해야 옳다.

2. 법적으로도 그렇다.

왜?

1. K는 법률상 원인 없이

2. 타인 A의 재산으로

3. 매매대금만큼 이익을 얻고

4. 타인 A에게 손해를 가했으며

5. 이익과 손해 사이에 인과관계가 있다.

따라서,

1. 이득자 K는

2. 손실자 A에게

3. 매매대금만큼 이익을 반환할 의무가 생긴다.

즉, 부당이득이 성립하므로, K가 그 이득을 반환할 의무(= A가 그 이득을 반환받을 권리)가 생긴다.

민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인[A]의 재산[물건]...[으]로 인하여 이익[매매대금]을 얻고 이로 인하여 타인[A]에게 손해[소유권을 잃음]를 가한 자[K]는 그 이익[매매대금]을 반환하여야 한다.
2001다44291: 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있[다.]

무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인하는 경우에는 ... 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 없다?

→ ×

ㄷ. 매매계약이 「민법」 제104조 소정의 ‘불공정한 법률행위’로 무효가 되더라도 그 당사자가 그 계약에 관한 부제소합의를 한 경우에는 무효행위의 추인에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 위 매매계약 체결 시부터 그 매매계약은 유효하게 된다?

불공정한 계약이란?

1. 당사자의

2. 궁박(= 급박한 곤궁), 경솔, 또는 무경험이 있었고,

3. 계약이

4. 뚜렷하게

5. 불공정하며,

6. 위 2.와 5. 사이에 인과관계가 있는 경우

이렇게 불공정한 계약이라면?

그 계약은 무효다.

민법 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
2009다50308: 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.

앞서 무효인 계약은 추인할 수 있다고 했다. “무효인 계약 → 유효한 계약”으로 바꾸려는 것이다. 다음과 같이 배웠다.

1. 원칙적으로, 추인해도 그렇게 바뀌지는 않는다.

2. 예외적으로, 추인을 새로운 계약으로 간주한다.

민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

그렇다면,

1. 불공정하여 무효인 계약도 추인해서 새로운 계약으로 간주할 수 있을까?

2. 즉, 민법 제104조 위반 계약도 민법 제139조 적용 대상인가?

아니다.

1. 불공정하여 무효인 계약이라면 추인해서 새로운 계약으로 간주할 수도 없다.

2. 즉, 민법 제104조 위반 계약은 민법 제139조 적용 대상이 아니다.

예를 들어, 너무 배가 고파서 100만 원짜리 아이폰을 3,000원에 팔았다고 하자. 판 사람이 민법 제104조 위반 계약으로 무효임을 알고 추인해도, 여전히 이 계약은 무효다.

부제소합의란?

당사자들이 어떤 사안을 이제는 다투지 말기로 하면서, 그 사안에 관해서는 소제기 하지 말자고 합의할 수 있다.

만약 부제소합의에 위반해 소제기 하면?

법원은 원고가 청구하는 본론 내용을 판단하지 않고, 소가 부적법하다는 이유로 원고 패소 판결을 내린다.

그렇다면, 불공정한 계약에 부제소합의를 붙이면? 예를 들어,

1. 너무 배가 고파서 100만 원짜리 아이폰을 3,000원에 팔고,

2. “이후 가격의 높고 낮음에 관한 일체의 민·형사상의 문제나 민·형사상의 소송은 양측이 제기하지 아니한다”는 부제소합의를 붙였다면?

이 경우,

1. 매매계약은 불공정한 계약으로 무효이다.

2. 이 계약은 추인 대상이 아니다.

3. 따라서 부제소합의를 통한 추인은 무효이고, 부제소합의 자체도 무효다.

2009다50308: 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

ㄷ. 매매계약이 「민법」 제104조 소정의 ‘불공정한 법률행위’로 무효가 되더라도 그 당사자가 그 계약에 관한 부제소합의를 한 경우에는 무효행위의 추인에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 위 매매계약 체결 시부터 그 매매계약은 유효하게 된다?

→ ×

ㄹ. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고서 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 처분행위 및 제3자 명의의 등기가 무효인 경우, 시효완성 당시의 소유자가 그 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효이다?

반사회질서 계약이란? 예를 들어, 마약 매매계약.

이렇게 반사회질서 계약이라면?

그 계약은 무효다.

민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

앞서 무효인 계약은 추인할 수 있다고 했다. “무효인 계약 → 유효한 계약”으로 바꾸려는 것이다. 다음과 같이 배웠다.

1. 원칙적으로, 추인해도 그렇게 바뀌지는 않는다.

2. 예외적으로, 추인을 새로운 계약으로 간주한다.

민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

그렇다면,

1. 반사회질서로 무효인 계약도 추인해서 새로운 계약으로 간주할 수 있을까?

2. 즉, 민법 제103조 위반 계약도 민법 제139조 적용 대상인가?

아니다.

1. 반사회질서로 무효인 계약이라면 추인해서 새로운 계약으로 간주할 수도 없다.

2. 즉, 민법 제103조 위반 계약은 민법 제139조 적용 대상이 아니다.

예를 들어, 마약 매매계약을 했다고 하자. 당사자들이 민법 제103조 위반 계약으로 무효임을 알고 추인해도, 여전히 이 계약은 무효다.

등기란?

부동산(토지, 건물)은 들고 다닐 수 없어서, 소유자가 누구인지 겉보기로 알기 어렵다. 부동산에 관한 권리(소유권, 저당권 등)를 적어 둔 공개 장부가 필요하다. 이것을 부동산등기부라 한다. 법원 또는 등기소가 관리한다.

소유권을 넘기는 등기를 소유권이전등기라 한다. 예를 들어,

1. 부동산 매매계약을 체결한 뒤,

2. 소유권이전등기까지 마쳐야 부동산 소유권이 넘어간다.

취득시효란?

취득시효에는 여러 종류가 있는데, 편의상 부동산 점유 취득시효 중심으로 설명하겠다.

1. 부동산을

2. 소유의 의사로

3. 평온, 공연하게

4. 20년 동안 점유하면

취득시효가 완성한다.

취득시효가 완성하면,

1. 점유자(시효취득자)는 소유자를 상대로 소유권을 넘겨 달라고 할 권리(채권)가 생기고,

2. 소유자는 점유자(시효취득자)에게 소유권을 넘겨 줄 의무(채무)가 생긴다.

앞서 법률행위란 법률관계를 바꾸는 사유(원인)라 했다. 취득시효 완성은 법률요건이다.

그리고 의사에 의하지 않고 법률관계가 바뀌었다. 따라서 취득시효 완성은 법률행위가 아니다. 즉, 취득시효 완성은 법률행위가 아닌 법률요건이다.

취득시효 완성 자체만으로는 부동산 소유권이 넘어가지 않는다.

소유권이 실제로 넘어가려면, 소유권이전등기까지 마쳐야 한다.

왜? 민법 제245조 제1항이 “등기함으로써 그 소유권을 취득”이라 정했기 때문이다.

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

만약 시효취득자 A가 소유권이전등기를 안 하는 사이에, 소유자 P가 제3자 B에게 부동산을 팔아 등기까지 넘겼다면? 시효취득자 A보다 등기를 먼저 받은 제3자 B가 소유권을 취득한다.

단, 예외가 있다.

1. 소유자 P와 제3자 B 사이의 매매계약이 반사회질서 계약으로 무효라면?

2. 그러면 제3자 B는 소유권을 취득하지 못한다.

소유자 P와 제3자 B 사이의 매매계약은 어떤 경우에 반사회질서 계약에 해당하나?

1. 소유자 P가 취득시효 완성 사실을 알면서도 팔았어야 한다.

2. 제3자 B도 여기에 적극적으로 가담했어야 한다.

만약 소유자 P와 제3자 B 사이의 매매계약이 반사회질서 계약으로 무효라면? 이 경우,

1. 매매계약은 반사회질서 계약으로 무효이다.

2. 이 계약은 추인 대상이 아니다.

3. 따라서 소유자 P의 추인은 무효이다. 추인하더라도 제3자 B 명의 등기는 여전히 무효이다.

부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고서 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 처분행위 및 제3자 명의의 등기가 무효인 경우, 시효완성 당시의 소유자가 그 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효이다?

→ ○

조회 170회

오탈자 제보

회원가입 및 구독

자주 묻는 질문

© 2019 by Haemaru Kim.