• Haemaru Kim

2019 변호사시험 공법 선택형 [문1]

사법권의 독립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것이므로 헌법에 합치된다.

② 부보(附保)금융기관 파산 시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 「파산법」상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권과 허가권 등 법원의 감독을 배제하는 법 조항은 법원의 사법권 내지 사법권 독립을 침해하는 것이다.

③ 약식절차에서 정식재판을 청구하는 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 구 「형사소송법」 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.

④ 회사정리절차의 개시와 진행여부에 관한 법관의 판단을 금융기관 내지 성업공사 등 이해당사자의 의사에 실질적으로 종속시키는 법 조항은 사법권을 형해화하는 것이고 사법권의 독립을 위협할 소지가 있다.

⑤ 강도상해죄의 법정형의 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 「형법」 조항은 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해하는 것은 아니다.

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[해설]

사법권의 독립?

사법권?

법률 분쟁 → 증거조사 → 사실인정 → 법률적용 → 유권 판단 → 분쟁 해결

대한민국헌법 제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. ② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.
대한민국헌법 제102조 ② 대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다. ③ 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.
2001헌가1: 우리 헌법은 근대 자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있[다.] ... “사법(司法)의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있거나 법이 침해된 경우에 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석·적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용”이[다.] 따라서 법원이 사법권을 행사하여 분쟁을 해결하는 절차가 가장 대표적인 사법절차라 할 수 있[다.] 그렇다면 사법절차를 특징지우는 요소로는 판단기관의 독립성·공정성, 대심적(對審的) 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등을 들 수 있다.
96헌마172: 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하다.

사법권의 독립?

1. 법원의 조직상 독립: 대법원 아래에 두고, 법률 없이는 법원조직 변경 불가

2. 법관의 직무상 독립: 외부 압력(간섭) 없이 재판

3. 법관의 신분상 독립: 휘둘리지 않도록 강력한 신분보장

대한민국헌법 제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. ③ 법관의 자격은 법률로 정한다.
대한민국헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
대한민국헌법 제105조 ② 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ④ 법관의 정년은 법률로 정한다.
대한민국헌법 제106조 ① 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ② 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.
2015헌바331: 사법권의 독립은 권력분립을 그 중추적 내용의 하나로 하는 자유민주주의 체제의 특징적 지표이고 법치주의의 요소를 이룬다. 사법권의 독립은 재판상의 독립, 즉 법관이 재판을 함에 있어서 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 할 뿐, 어떠한 외부적인 압력이나 간섭도 받지 않는다는 것뿐만 아니라, 재판의 독립을 위해 법관의 신분보장도 차질 없이 이루어져야 함을 의미한다. 이에 헌법은 법관의 독립을 보장하기 위하여 법관의 신분보장에 관한 사항을 규정하고 있[다.]
2004헌가17: 사법작용의 공정성과 독립성은 헌법적 요청이다. 헌법 제103조는 ... 이를 명확히 하고 있다. 이는 법관은 헌법과 법률 그리고 법관으로서의 양심에 따를 뿐 다른 국가기관이나 법원내부기관은 물론 소송당사자나 그 밖의 사회적·정치적 세력으로부터도 영향을 받지 않고 독립하여 심판한다는 법관의 직무상 독립을 헌법적으로 보장하는 것이다.

사법권 독립의 목적?

1. 공정한 재판

2. 법치주의

3. 민주주의

대한민국헌법 제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. ③ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
대한민국헌법 제105조 ② 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.
2004헌가17: 헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 사법절차에의 접근뿐만 아니라 공정한 재판을 받을 권리를 포함하는 것으로 이해[된다. 그러므로] 재판의 공정성과 이를 위한 재판의 독립성은 재판청구권을 보장한 헌법규정에 의하여서도 요청된다.
2015헌바331: 헌법이 사법의 독립을 보장하는 것은 그것이 법치주의와 민주주의의 실현을 위한 전제가 되기 때문이지, 그 자체가 궁극적인 목적이 되는 것은 아니다.

이제 각 지문을 본다.

① 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것이므로 헌법에 합치된다?

심급 제도?

법원의 재판 = 법원의 판결 + 법원의 결정

1. 판결: 예를 들어, “피고인을 징역 3년에 처한다.”

2. 결정: 예를 들어, “이 사건에 관하여 국민참여재판을 하지 않기로 한다.”

판결에 대한 불복(항소, 상고) 절차

1. “큰 사건” 제1심(지방법원/지원) → 항소하면 제2심(고등법원) → 상고하면 제3심(대법원)

예: 창원지방법원 합의부 판결 → 항소하면 부산고등법원 판결 → 상고하면 대법원 판결

예: 창원지방법원 통영지원 합의부 판결 → 항소하면 부산고등법원 판결 → 상고하면 대법원 판결

2. “작은 사건” 제1심(지방법원/지원) → 항소하면 제2심(지방법원) → 상고하면 제3심(대법원)

예: 창원지방법원 단독판사 판결 → 항소하면 창원지방법원 합의부 판결 → 상고하면 대법원 판결

예: 창원지방법원 통영지원 단독판사 판결 → 항소하면 창원지방법원 합의부 판결 → 상고하면 대법원 판결

결정에 대한 불복(항고, 재항고) 절차

1. “큰 사건” 제1심(지방법원/지원) → 항고하면 제2심(고등법원) → 재항고하면 제3심(대법원)

예: 창원지방법원 합의부 결정 → 항고하면 부산고등법원 결정 → 재항고하면 대법원 결정

예: 창원지방법원 통영지원 합의부 결정 → 항고하면 부산고등법원 결정 → 재항고하면 대법원 결정

2. “작은 사건” 제1심(지방법원/지원) → 항고하면 제2심(지방법원) → 재항고하면 제3심(대법원)

예: 창원지방법원 단독판사 결정 → 항고하면 창원지방법원 합의부 결정 → 상고하면 대법원 결정

예: 창원지방법원 통영지원 단독판사 결정 → 항고하면 창원지방법원 합의부 결정 → 상고하면 대법원 결정

쉽게 말해,

1. “큰 사건”은 고등법원을 거친다.

2. “작은 사건”은 고등법원을 안 거친다.

그 둘을 어떻게 구별하나? 차차 배우자.

3심 제도?

대한민국헌법 제101조 ② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.

헌법이 대법원을 최고법원으로 규정? → ○

∴ 대법원 아닌 법원을 최고법원으로 규정한 법률은? → 위헌!

헌법이 3심제를 채택? → ×

법률이 3심제를 채택? → ○ (단, 예외 있음)

∴ 합리적인 이유로 일정한 경우 2심제로 규정한 법률은? → (최종심이 대법원인 이상) 합헌!

∴ 합리적인 이유로 일정한 경우 단심제로 규정한 법률은? → (단심이 대법원인 이상) 합헌!

법원조직법 제14조(심판권) 대법원은 다음 각 호의 사건을 종심(終審)으로 심판한다. 1. 고등법원 또는 항소법원...의 판결에 대한 상고사건 2. 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원...의 결정...에 대한 재항고사건
법원조직법 제28조(심판권) 고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 다만, ... 1. 지방법원 합의부...의 제1심 판결ㆍ...결정ㆍ...에 대한 항소 또는 항고사건 2. 지방법원단독판사...의 제1심 판결ㆍ...결정ㆍ...에 대한 항소 또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
법원조직법 제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 2. 민사사건에 관하여는 대법원규칙으로 정하는 사건 3. 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, ... ② 지방법원 본원 합의부...는 지방법원단독판사의 판결ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 제28조 제2호에 해당하지 아니하는 사건을 제2심으로 심판한다. 다만, ...

입문 단계에서 위 조항 내용을 100% 이해할 수도, 이해할 필요도, 암기할 필요도 없다. 기본 구조만 이해해도 충분하다.

대한민국헌법 제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
2005헌마567: 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하고 있다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니[다.] 헌법 제27조 제1항이 ... 사건의 경중을 가리지 아니하고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견 자원의 합리적인 배분의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아[간다.]

대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정한 법률이 있다면?

→ (합리적인 이유가 있는 이상) 합헌!

2009헌바34: 구 법관징계법 제27조는 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정하고 있[다.] 이는 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로 그 합리성을 인정할 수 있[다.] 대법원이 법관에 대한 징계처분 취소청구소송을 단심으로 재판하는 경우에는 사실확정도 대법원의 권한에 속하여 법관에 의한 사실확정의 기회가 박탈되었다고 볼 수 없[다. 그러]므로, [위 조항은] 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

① 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것이므로 헌법에 합치된다?

→ ○

② 부보(附保)금융기관 파산 시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 「파산법」상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권과 허가권 등 법원의 감독을 배제하는 법 조항은 법원의 사법권 내지 사법권 독립을 침해하는 것이다?


파산 제도?

1. 파산 = 채무자가 경제적으로 파탄 상태에 빠졌을 때 남은 재산으로 채권자들에게 공평한 만족을 주는 절차.

2. 파산관재인(trustee) = 재산관리, 환가, 배당 등 파산절차를 운영하는 자.

파산 신청 → 파산선고 & 파산관재인 선임 → 재산조사 → 채권자집회 → 환가(재산을 돈으로) → 배당

파산절차는 사법절차 내? → ○

파산절차는 소송절차와 동일? → ×

2009헌바34: 우리 파산법제는 파산절차를 사법절차내에서 이루어지도록 규율하여 왔다. 입법례에 따라서는 부보금융기관의 파산시에는 파산절차를 별도의 행정기구를 통하여 운용하거나(미국), 채권자들이 파산관재인을 선임할 수 있도록 하는(독일) 나라도 있다. ... 일반적으로 파산절차의 법적성격에 관하여는 한마디로 규정지을 수 없어 설이 나누어지고 있으나 전형적인 소송절차가 아닌 것만은 분명하다.

따라서, 파산절차 중,

많은 사항이 법원 권한이지만,

모든 사항이 법원 권한이어야 하는 것은 아니다.

파산관재인의 선임?

1. 파산관재인은 법원이 선임한다.

채무자회생법 제355조(파산관재인의 선임) ① 파산관재인은 관리위원회의 의견을 들어 법원이 선임한다.
채무자회생법 제364조(파산관재인의 해임) ① 법원은 채권자집회의 결의, 감사위원의 신청에 의하거나 직권으로 파산관재인을 해임할 수 있다. 이 경우 법원은 그 파산관재인을 심문하여야 한다.
채무자회생법 제492조(법원의 허가를 받아야 하는 행위) 파산관재인이 다음 각호에 해당하는 행위를 하고자 하는 경우에는 법원의 허가를 받아야 ... 한다. 다만, ...
채무자회생법 제493조(채무자의 의견청취) 제492조의 경우 채무자는 파산관재인에게 의견을 진술할 수 있다.

2. 그런데 부보금융기관(예금보험 적용받는 금융기관)이 파산한 경우, 파산관재인은 예금보험공사(또는 그 임직원) 중에서 선임하도록 강제한다. 일부 채무자회생법 조항도 적용 안 한다.

예금자보호법 제1조(목적) 이 법은 금융회사가 파산 등의 사유로 예금등을 지급할 수 없는 상황에 대처하기 위하여 예금보험제도 등을 효율적으로 운영함으로써 예금자등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지하는 데에 이바지함을 목적으로 한다.
예금자보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "부보금융회사"(附保金融會社)란 이 법에 따른 예금보험의 적용을 받는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금융회사를 말한다.
공적자금관리법 제20조(파산절차의 특례) ① 법원은 「예금자보호법」에 따른 보험금 지급 등 공적자금이 지원되는 부보금융회사...가 해산하거나 파산한 경우 공적자금을 효율적으로 회수할 필요가 있는 경우에는 ... 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제355조 및 청산인이나 파산관재인의 선임에 관한 관련 법률에도 불구하고 예금보험공사 또는 그 임직원을 청산인이나 파산관재인으로 선임한다. ② 제1항에 따라 예금보험공사가 청산인이나 파산관재인으로 선임된 경우에는 ... 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제364조ㆍ제492조ㆍ제493조를 적용하지 아니한다.
2009헌바34: 이 사건 조항은 부보금융기관이 파산한 경우 파산관재인의 선임에 관한 법원의 재량을 제한하고, 예보가 파산관재인이 될 경우 법원의 감독권을 일부 배제하고 있어서 위헌문제가 제기되었다.

3. 위 특례는 합리적 이유가 있다.

2009헌바34: 파산절차[는]... 전형적인 소송절차가 아닌 것만은 분명하다. 또 파산절차 중 '파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항'은 법 또는 권리에 관한 분쟁을 법원이 대심적 심리에 의한 사실인정을 바탕으로 법을 해석 적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용이 아니라, 파산재단에 속하는 재산을 환가하여 이를 파산채권자에게 분배하는 등 직무를 담당할 파산관재인을 선임하고 감독하는 일이므로 사법의 본질적 사항은 아니[다.] 그렇다면 입법자는 이에 관하여 보다 폭 넓은 입법형성권을 가진[다.] 따라서 종래 파산법이 그에 관한 사항을 법원의 권한으로 정하고 있더라도... 다시 법률로써 그 일부를 제한한다고 하여서 이를 가지고 사법의 본질을 훼손하는 것이라고 단정할 수는 없[다.]

4. 결론: 합헌

2009헌바34: 이 사건 조항이 예보가 파산관재인이 될 경우 파산법상의 법원의 해임권 등을 배제하고 있[다. 그러나] 예금자보호법상 예보의 의사결정과정, 파산[관]리절차에 관한 지휘체계, 예보에 대한 국가기관의 감독장치, 이 사건 조항의 입법목적과 내용 등을 고려할 때, 그러한 감독권 배제가 자의적이거나 불합리하게 법원의 사법권을 제한한 것이라 보기 어렵다.

② 부보(附保)금융기관 파산 시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 「파산법」상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권과 허가권 등 법원의 감독을 배제하는 법 조항은 법원의 사법권 내지 사법권 독립을 침해하는 것이다?

→ ×

③ 약식절차에서 정식재판을 청구하는 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 구 「형사소송법」 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.


약식절차란?

먼저, 공소제기를 알아야 한다.

공소제기(=기소)란? 검사가 “범인을 처벌해 달라”고 법원에 공소장을 제출하는 행위를 뜻한다. 검사가 기소하지 않으면, 법원은 처벌할 수 없다(= 불고불리).

형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ① 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. ③ 공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 2. 죄명 3. 공소사실 4. 적용법조 ④ 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

공소제기를 하면, 일정한 절차를 거쳐 공판을 연다. 공판정에 판사, 검사, 피고인, 변호인 등이 출석해 심리를 한다.

형사소송법 제275조(공판정의 심리) ① 공판기일에는 공판정에서 심리한다. ② 공판정은 판사와 검사, 법원사무관등이 출석하여 개정한다. ③ 검사의 좌석과 피고인 및 변호인의 좌석은 대등하며, 법대의 좌우측에 마주 보고 위치하고, 증인의 좌석은 법대의 정면에 위치한다. 다만, ...

그런데 그 모든 형사사건을 공판을 열어 심리할 필요가 있을까? 그렇게 중하지도 않고 벌금 정도 선고할 사건이라면, 공판을 열지 않고 서류만 보고 심리하고 재판하게 하면 어떨까? 피고인도 출석 부담이 있기 때문에 서류 재판을 선호할 때도 있다.

그래서 법은 공판 없이 서류로 재판할 수 있는 특례를 두었다. 바로 약식절차다.

형사소송법 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.
형사소송법 제449조(약식명령의 청구) 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다.

결국 검사는 공소제기를 2가지 중 하나로 할 수 있다.

1. 공판절차로 진행하는 공소제기(원칙적 모습): 공판을 구한다고 하여 구공판이라 한다.

2. 약식절차로 진행하는 공소제기(예외적 모습): 약식을 구한다고 하여 구약식이라 한다.

공소제기를 받은 법원은?

1. 구공판 사건은 공판절차를 거쳐 판결을 선고한다.

2. 구약식 사건은 공판절차 없이 약식명령을 내린다.

법원이 구약식 사건에서 다음과 같이 약식명령을 내렸다고 하자.

“피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.”

당사자들은 약식명령을

1. 받아들일 수도 있다. 받아들이면 확정판결을 받은 것과 마찬가지로 한다.

2. 불복할 수도 있다. 불복하면 정식재판절차(공판절차)로 진행한다.

형사소송법 제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. ... ② 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 한다.
형사소송법 제457조(약식명령의 효력) 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

정식재판청구와 불이익변경금지?

피고인이 정식재판 청구를 했다고 하자. 공판절차를 마치고 약식명령보다 더 중한 형을 선고해도 될까? 즉, 혹 떼려다 혹 붙여도 될까? 예를 들어, 위 사례에서 다음과 같은 판결을 선고해도 될까?

1. “피고인을 벌금 6,000,000원에 처한다.”

2. “피고인을 징역 1년에 처한다.”

예전에는 두 경우 모두 금지했다.

1. “피고인을 벌금 6,000,000원에 처한다.” → 불가능

2. “피고인을 징역 1년에 처한다.” → 불가능

구 형사소송법(2017. 12. 19. 법률 제15257호로 개정되기 전의 것) 제457조의2(불이익변경의 금지) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

“더 불이익하게 변경하는 것을 금지한다”는 뜻에서, 이것을 불이익변경금지 원칙이라 불렀다. 당시 정식재판 청구에 불이익변경금지 원칙이 적용되던 이유는? 당시 그러한 조항을 두었기 때문이다.

그러다 보니, 약식명령을 받은 피고인은 너나 할 것 없이 정식재판을 청구했다. 밑져야 본전이기 때문이다. 이것도 문제가 있다.

그래서 최근 법을 개정했다. 그래서 이제는 정식재판에서 금액을 높이는 것은 가능하다. 그러나 형의 종류를 더 높이는 것은 지금도 안 된다.

1. “피고인을 벌금 6,000,000원에 처한다.” → 가능

2. “피고인을 징역 1년에 처한다.” → 불가능

형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

“형의 종류를 더 상향하는 것을 금지한다”는 뜻에서, 이것을 형종상향금지 원칙이라 부른다. 현재 정식재판 청구에 형종상향금지 원칙이 적용되는 이유는? 현재 그러한 조항을 두었기 때문이다.

불이익변경금지의 위헌성?

지금이야 정식재판에서 금액을 높이는 것이 가능하지만, 예전에는 불이익변경금지 원칙 때문에 그럴 수 없었다. 예를 들어, 원래 피고인이 법정에서 전혀 반성하지 않으면 형을 더 세게 선고할 수 있어야 하는데, 불이익변경금지 원칙 때문에 약식명령 벌금 액수보다 더 높게 형을 정할 수가 없었다.

형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 4. 범행 후의 정황

그래서 법관의 양형 결정권이 너무 제약되는 것 아닌가 하는 위헌 논란이 있었다.

그러나 합헌이다. 왜?

1. 법관의 양형 결정권은 법률의 테두리 안에 있다.

대한민국헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
2004헌가27: 형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. 헌법상 어떠한 행위가 범죄에 해당하고 이를 어떻게 처벌할 것인지 여부를 정할 권한은 국회에 부여되어 있고 그에 대하여는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되고 있으므로 형벌에 대한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 따라서 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다.

2. 만약 법원이 약식명령이 적당하지 않다고 판단했다면, 약식명령을 내리지 말고 직권으로 공판절차로 넘기면 된다. 이 경우에는 불이익변경금지 원칙(지금은 형종상향금지 원칙)을 적용하지 않는다. 이렇게 하면 자유로운 양형이 가능하다.

형사소송법 제450조(보통의 심판) 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.
2004헌가27: 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이러한 점들을 종합해보면 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다.

③ 약식절차에서 정식재판을 청구하는 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 구 「형사소송법」 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.

→ ○

④ 회사정리절차의 개시와 진행여부에 관한 법관의 판단을 금융기관 내지 성업공사 등 이해당사자의 의사에 실질적으로 종속시키는 법 조항은 사법권을 형해화하는 것이고 사법권의 독립을 위협할 소지가 있다?

회생 제도?

1. 회생 = 채무자가 경제적으로 침체 상태에 빠졌을 때 이해관계인의 법률관계를 조정해 채무자 사업을 다시 살리려는 절차.

2. 관리인(custodians) = 재산관리, 처분 등 회생절차를 관리하는 자.

회생절차개시 신청 → 회생개시결정 & 관리인 선임 → 재산조사 → 관계인집회 → 회생계획 인가 → 회생계획 수행

회생절차는 도산절차에 속함? → ○

회생절차는 파산절차와 동일? → ×

89헌가98: 회사 정리[→ 현행 채무자회생법에서는 기업회생에 대응]절차는 같은 도산절차에 속하지만 채무자의 재산관계를 모두 청산하여 채권자들의 공평한 만족을 기하는 것을 목적으로 하는 파산절차와 [다르다. 회사 정리절차는] 도산위기에 직면한 회사기업을 유지하며 이를 부활갱생시킴을 목적으로 [한다.]

회생절차의 개시?

1. 회생절차는 법원이 개시한다.

채무자회생법 제49조(회생절차개시의 결정) ① 채무자가 회생절차개시를 신청한 때에는 법원은 회생절차개시의 신청일부터 1월 이내에 회생절차개시 여부를 결정하여야 한다.

2. 회생절차의 진행 여부도 법원이 정한다.

채무자회생법 제242조(회생계획의 인가 여부) ① 관계인집회에서 회생계획안을 가결한 때에는 법원은 ... 회생계획의 인가 여부에 관하여 결정을 하여야 한다.
채무자회생법 제282조(회생계획의 변경) ① 회생계획인가의 결정이 있은 후 부득이한 사유로 회생계획에 정한 사항을 변경할 필요가 생긴 때에는 회생절차가 종결되기 전에 한하여 법원은 ... 신청에 의하여 회생계획을 변경할 수 있다.
채무자회생법 제283조(회생절차의 종결) ① 회생계획에 따른 변제가 시작되면 법원은 ... 신청에 의하거나 직권으로 회생절차종결의 결정을 한다. ...
채무자회생법 제286조(회생계획인가 전의 폐지) ① 다음 각호의 경우 법원은 직권으로 회생절차폐지의 결정을 하여야 한다.
채무자회생법 제287조(신청에 의한 폐지) ① 채무자가 목록에 기재되어 있거나 신고한 회생채권자와 회생담보권자에 대한 채무를 완제할 수 있음이 명백하게 된 때에는 법원은 ... 신청에 의하여 회생절차폐지의 결정을 하여야 한다.
채무자회생법 제288조(회생계획인가 후의 폐지) ① 회생계획인가의 결정이 있은 후 회생계획을 수행할 수 없는 것이 명백하게 된 때에는 법원은 ... 신청에 의하거나 직권으로 회생절차폐지의 결정을 하여야 한다.
89헌가98: 분명히 회사정리법[→ 현행 채무자회생법에 대응]은 주식회사를 둘러싼 많은 이해관계인 즉 일반채권자, 담보권자, 주주, 조세채권자 그밖의 회사의 노동조합 등의 의견을 들어가면서 이해를 조절하고 도산위기에 직면한 회사의 갱생·재건이라는 공익적 목적을 달성하도록 법관에게 그 권한이 부여된 것이다. 그리하여 회사정리절차의 개시여부는 법관이 판단하는 갱생가능성에 의하여 결정하게 되어 있고 정리절차개시후의 정리계획수행여부도 모든 이해관계인의 의견과 제반사정에 입각한 법관판단의 정리계획의 수행가능성에 의하여 정하도록 되어 있다.

3. 만약 법원으로부터 위 권한을 실질적으로 빼앗는다면? 위헌이다.

89헌가98: 회사정리법상의 법원의 권한을 무력화시키고 법원으로 하여금 금융기관의 의사를 따르지 않을 수 없게 만[든다면?] ... 사법권의 독립에[서] 법관이 재판[할 때] 지시로부터의 독립이 그 한 가지 내용을 이룬다면 이는 사법권의 독립에 위협의 소지가 될 수 있는 특권[이 된다.]

④ 회사정리절차의 개시와 진행여부에 관한 법관의 판단을 금융기관 내지 성업공사 등 이해당사자의 의사에 실질적으로 종속시키는 법 조항은 사법권을 형해화하는 것이고 사법권의 독립을 위협할 소지가 있다?

→ ○


도산법 관련 지문은 개념과 결론 중심으로 가볍게 읽어도 충분하다.


⑤ 강도상해죄의 법정형의 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 「형법」 조항은 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해하는 것은 아니다?


강도상해죄란?

강도가 상해하면?

1. 강도죄와 상해죄가 별도로 성립하는 것이 아니다.

형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제257조(상해, ...) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 강도상해죄라는 1개의 죄만 성립한다.

형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

집행유예 제도?

법원이 징역형을 선고할 때, 2가지 중 하나를 정할 수 있다.

1. 실형: 교도소에 가야 한다.

2. 집행유예: 교도소에 안 간다.

형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, ...
형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황

집행유예 판결은 다음과 같은 식으로 선고한다.

“피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.”

그러면 이 사람은 교도소에 안 간다. 민간인처럼 돌아다닐 수 있다.

실무상 이런 경우를 “징역 2년에 집행유예 4년”이라 부른다.

1. 만약 사고 치지 않고 무사히 4년을 넘기면? 징역형 선고는 무효로 된다.

형법 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다. 2. 만약 4년 내에 사고 쳐서 징역 3년을 받으면? 예전 2년 + 이번 3년을 징역 살아야 한다.
형법 제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

어쨌든, 피고인은 언제나 실형보다는 집행유예가 좋다.

징역형에 집행유예를 선고하려면, 징역형이 3년 이하여야 한다. 예를 들어,

1. 징역 2년에는 집행유예를 붙일 수 있다.

2. 징역 3년에도 집행유예를 붙일 수 있다.

3. 징역 4년에는 집행유예를 붙일 수 없다.

형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역...의 형을 선고할 경우에 ... 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 ... 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, ...

만약 어떤 범죄의 법정형이 5년 이상이라면?

형법 제250조(살인, 존속살해) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1. 원칙적으로, 징역 3년 이하 선고가 불가능하다. ∴ 원칙적으로, 집행유예가 불가능하다.

2. 예외적으로, 작량감경을 해서 징역 3년 이하 선고가 가능하다. ∴ 예외적으로, 집행유예가 가능하다.

형법 제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.
형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

살인죄를 저지르더라도, 유기징역형을 선택하고 작량감경을 하면 징역 2년 6개월까지도 가능하다.

형법 제53조, 제55조 제1항, 제62조 제1항을 종합하면, 다음 명제를 도출할 수 있다(징역형을 선택하고, 다른 감경 사유는 없다고 하자).

if 법정형의 단기가 6년을 초과하면,

then 작량감경을 하더라도 실형을 살아야 한다.

강도상해와 집행유예?

1. 몰래 물건을 가져가면 절도다.

형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 일정한 폭행, 협박으로 물건을 가져가면 강도다.


폭행협박 + 절도 = 강도

형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 그렇다면, 몰래 물건을 가져가다가 들켜서 도망가려 폭행, 협박을 하면? 순서만 바뀌었을 뿐, 폭행협박도 있고 절도도 있으니까 결과적으로 강도에 준한다. 이것을 준강도라 한다.


절도 + 폭행협박 = 준강도

형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.

4. 강도가 상해하면 강도상해죄가 되어, 법정형의 단기가 징역 7년이다. 강도가 실수로 상해해도 강도치상죄가 되어 마찬가지다.

형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

5. 준강도가 상해해도 강도상해죄가 되어, 법정형의 단기가 징역 7년이다. 준강도가 실수로 상해해도 강도치상죄가 되어 마찬가지다.

형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
66도1392: 준강도행위가 진전하여 상해행위를 수반한 경우에도 일괄하여 준강도상해죄의 일죄가 성립하는 것이지 별도로 준강도죄의 성립이 있는 것은 아니다.

결국, 몰래 훔치려다 들켜서 도망가려고 하다가 사람을 실수로라도 다치게 하면?

1. 법정형 단기가 징역 7년이므로,

2. 작량감경해도 선고할 수 있는 최하한이 징역 3년 6개월이다.

3. 집행유예도 불가능하다.

이것이 바로 강도상해 법정형 “무기 또는 7년 이상의 징역”의 의미다. 집행유예하는 것이 적절한 사안인데 집행유예를 하지 못하게 되지 않는가? 그래서 법관의 양형 결정권이 너무 제약되는 것 아닌가 하는 위헌 논란이 있었다.

그러나 합헌이다. 왜?

법관의 양형 결정권은 법률의 테두리 안에 있다.

대한민국헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
93헌바60: 이 사건 법률조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하더라도 이는 강도상해죄를 범한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 입법자의 입법정책적 결단으로 존중되어야 [한다.] 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이[다.] 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다.

⑤ 강도상해죄의 법정형의 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 「형법」 조항은 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해하는 것은 아니다?

→ ○

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