2019 변호사시험 공법 선택형 [문2]

헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제헌헌법 이래 신체의 자유 보장규정에서 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정 시에 이를 “구속”으로 바꾸었는데, ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.

② 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이어서, 이와 같은 정당의 자유는 단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다.

③ 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수나 수색을 할 때 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 신체의 자유와 비교할 때 주거의 자유에 대해서도 일정한 요건하에서는 그 예외를 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

④ 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라는 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있고, 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.

⑤ 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 처음으로 1960년 개정헌법에서 규정되었으며, 1972년 개정헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다.

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[해설]

헌법해석

헌법해석이란?

1. 헌법 조문의 진정한 의미와 내용을 밝히는 것.

2. 예를 들어, 헌법 제3조와 제4조의 관계는? 서로 충돌하는 조항인가? 둘을 조화롭게 해석할 수 있는가? 각 조항의 진정한 의미는 무엇인가?

대한민국헌법 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

대한민국헌법 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

또 예를 들어, 헌법 제n조에 “~는 금지한다.”고 되어 있고, 예외가 명시되어 있지 않다면?

1. 어떠한 경우에도 절대적으로 금지되는가?

2. 아니면 특별한 경우에는 예외적으로 허용될 수 있는가?

각 지문은 헌법해석 사례다.

① 제헌헌법 이래 신체의 자유 보장규정에서 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정 시에 이를 “구속”으로 바꾸었는데, ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다?

구속과 구속영장

구속하기 위해서는 구속영장이 필요하다.

대한민국헌법 제12조 ③ ... 구속...을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. ...

구속 왜 하나?

1. 주거가 일정하지 않아서 → ○

2. 증거를 없앨까봐 → ○

3. 도망갈까봐 → ○

4. 나쁜 놈이라서 → ×

즉, 구속은 처벌이 아니다.

1. 경찰, 검사는 범죄 혐의받는 사람을 수사한다. 수사받는 사람을 피의자라 한다.

2. 수사 결과 처벌해야겠다고 판단하면? 검사는 그 사람을 법원에 기소(=공소제기)한다. 기소되어 재판받는 사람을 피고인이라 한다.

즉,

1. 피의자 = 수사받는 사람 by 경찰/검사

2. 피고인 = 기소된 사람 by 검사 = 재판받는 사람 by 법원

피고인의 구속?

1. 주체: 법원

2. 객체: 피고인

3. 요건1: 범죄혐의 상당

4. 요건2: 주거부정/증거인멸(염려)/도망(염려)

5. 영장발부: 법원

형사소송법 제70조(구속의 사유) ① 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

피의자의 구속?

1. 주체: 검사/경찰

2. 객체: 피의자

3. 요건1: 범죄혐의 상당

4. 요건2: 주거부정/증거인멸(염려)/도망(염려)

5. 영장발부: 판사

형사소송법 제201조(구속) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 ...판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 ...판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.

구속 = 구인 ∪ 구금

형사소송법 제69조(구속의 정의) 본법에서 구속이라 함은 구인과 구금을 포함한다.

구인 = 강제로 어떤 장소로 데려가는 것

구금 = 강제로 어떤 장소에 가두는 것

어떤 장소에 가두려면? 그 전제로 그 장소로 데려가야 한다. 따라서 구금 개념은 구인을 당연히 포함한다.

즉, 정확히는,

구금 = 강제로 (어떤 장소로 데려가서) 그 장소에 가두는 것

구인영장으로는,

1. 구인할 수 있다. 즉, 데려갈 수 있다.

2. 구금할 수 없다. 즉, 가둘 수는 없다.

구속영장으로는,

1. 구금할 수 있다. 즉, 가둘 수 있다.

2. 구인할 수 있다. 즉, 데려갈 수도 있다. 가두려면 가둘 곳에 데려가야 하기 때문이다.

피의자를 구금하려면, 판사가 발부한 구금영장이 필요하다.

그런데 판사가 서류만 보고 구금영장을 발부해서는 안 된다. 판사가 피의자를 직접 보고 변명도 듣고 나서 발부한다. 이 절차를 실질심사라 한다.

실질심사를 하려면 어쨌든 판사 앞에 데려가야 한다. 어떻게 강제로 데려가나?

1. 이미 체포된 피의자라면? → 그냥 판사 앞으로 데려오면 된다.

2. 아직 체포 안 된 피의자라면? → 구인영장 받은 다음 판사 앞으로 데려오면 된다.

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ① ... 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. ... ② 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 ... 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. ...

결국, 아직 체포 안 된 피의자를 구금하려면 구속영장을 2번 받는다.

1. 구인영장 for 실질심사

2. 구금영장 after 실질심사

신체의 자유와 구속 관련 헌법 조항

신체의 자유란?

법률 없이는 신체 제한(= 체포, 구속)을 받지 않을 자유

1. 구 헌법은 “구금” 용어를 사용

2. 현행 헌법은 “구속” 용어를 사용

구 대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구금·압수·수색·심문·처벌과 보안처분을 받지 아니하며, ...

대한민국헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, ...

왜 용어를 변경했나?

1. 자료는 없다. 그러나

2. 보장 범위를 넓히려는 취지로 해석한다.

2014헌마346: 우리 헌법은 제헌 헌법 이래 신체의 자유를 보장하는 규정을 두었는데, 원래 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행 헌법 개정시에 이를 “구속”이라는 용어로 바꾸었다. 현행헌법 개정시에 종전의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 이유를 정확히 확인할 수 있는 자료를 찾기는 어렵다. 다만 ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행 헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, 현행 헌법이 종래의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.

① 제헌헌법 이래 신체의 자유 보장규정에서 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정 시에 이를 “구속”으로 바꾸었는데, ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다?

→ ○

② 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이어서, 이와 같은 정당의 자유는 단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다?

정당의 자유

1. 헌법 제8조 제1항은 문언상 “정당설립” 자유를 보장한다.

대한민국헌법 제8조 ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.

2004헌마456: 헌법 제8조 제1항은 ... 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서 아울러 그 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다.

2. 이것이 “정당조직” 자유까지 포함하는가? → ○

2004헌마456: 헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용으로 할 것인가에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유...를 포함한다. 정당조직의 자유는 정당설립의 자유에 개념적으로 포괄될 뿐만 아니라, 정당조직의 자유가 완전히 배제되거나 임의적으로 제한될 수 있다면, 정당설립의 자유가 실질적으로 무의미해지기 때문이다.

3. 이것이 “정당활동” 자유까지 포함하는가? → ○

2004헌마456: 헌법 제8조 제1항은 정당활동의 자유도 보장한다. 정당의 설립만이 보장될 뿐 설립된 정당이 언제든지 다시 금지될 수 있거나 정당활동이 임의로 제한될 수 있다면, 정당설립의 자유는 사실상 아무런 의미가 없기 때문이다.

정당의 자유 주체는? 즉, 누가 정당의 자유를 누리는가? 그런데 왜 이걸 따지나?

1. 만약 정당의 자유 주체가 아니라면,

2. 헌법소원심판을 청구할 자격이 없기 때문이다.

헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사...로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ... 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ...

다시, 정당의 자유 주체는?

1. 정당(단체) → ○

2. 개인 → ○

2004헌마456: 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있다. ... 이러한 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다. 따라서 개인인 국민으로서 청구인 김○이 정당의 자유를 가지고 있음은 물론, 청구인 민○○○당도 단체로서 정당의 자유를 가지고 있다.

② 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이어서, 이와 같은 정당의 자유는 단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다?

→ ×

③ 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수나 수색을 할 때 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 신체의 자유와 비교할 때 주거의 자유에 대해서도 일정한 요건하에서는 그 예외를 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다?

영장주의

쉽게 말해,

1. 영장 없이는

2. 체포/구속/압수/수색 못한다는

3. 원칙.

2015헌바370: 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 적법절차원칙에서 도출되는 원리[다. 이는] 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. ... 따라서 영장주의의 본질은 강제처분을 [할 때는] 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다... 이러한 영장주의는 사법권독립에 의하여 신분이 보장되는 법관의 사전적ㆍ사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제적인 압수ㆍ수색을 방지하고 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다

원칙에는 예외가 있다.

형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

형사소송법 제200조의3(긴급체포) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 ...판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다. 1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때 2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. ...

그런데 헌법은 실제로 어떻게 되어 있나?

1. 헌법 제12조 제3항: 체포, 구속, 압수, 수색 → 영장 필요 원칙 + 사후 영장 예외

2. 헌법 제16조: 주거에 대한 압수, 수색 → 영장 필요 원칙 (예외 규정 없음)

대한민국헌법 제12조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

대한민국헌법 제16조 ... 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

2015헌바370: 헌법 제12조 제3항은 ... 사전영장주의에 대한 예외를 명문으로 인정하고 있다. 이와 달리 헌법 제16조 후문은 ... 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않다.

그렇다면, 주거에 대한 압수, 수색에 영장주의 예외는 불가능한가? 가능하다.

2015헌바370: 헌법 제16조에서 영장주의에 대한 예외를 마련하지 아니하였다고 하여, 주거에 대한 압수나 수색에 있어 영장주의가 예외 없이 반드시 관철되어야 함을 의미하는 것은 아[니다.]

인간의 존엄성 실현과 인격의 자유로운 발현을 위한 핵심적 자유영역에 속하는 기본권인 신체의 자유에 대해서도 헌법 제12조 제3항에서 영장주의의 예외를 인정하고 있[다. 그런데] 이러한 신체의 자유에 비[교]하여 주거의 자유는 그 기본권 제한의 여지가 크[다. 그러]므로, 형사사법 및 공권력 작용의 기능적 효율성을 함께 고려하여 본다면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 일정한 요건 [아래]에서 그 예외를 인정할 필요가 있[다.]

주거에 대한 압수, 수색의 요건은?

1. 개연성/필요성

2. 긴급성

2015헌바370: 헌법 제16조가 주거의 자유와 관련하여 영장주의를 선언하고 있는 이상, 그 예외는 매우 엄격한 요건 [아래]에서만 인정되어야 [한다.] ... 이는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

③ 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수나 수색을 할 때 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 신체의 자유와 비교할 때 주거의 자유에 대해서도 일정한 요건하에서는 그 예외를 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다?

→ ○

④ 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라는 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있고, 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다?

평등원칙

대한민국헌법 제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

평등원칙의 진정한 의미?

1. 절대적 평등 → ×

2. 상대적 평등 → ○

2011헌마533: 헌법이 요구하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니[다.] 입법과 법의 적용에 있어 합리적 근거 없는 차별을 해서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻[한다. 그러]므로, 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다.

차별 취급이 존재할 때, 평등원칙 위반인지 판단하는 기준은?

1. 헌법이 명시적으로 차별금지영역을 특별히 제시한 경우 → 엄격심사(strict scrutiny)

2. 차별 때문에 기본권에 중대한 제한이 생기는 경우 → 엄격심사(strict scrutiny)

3. 그 밖의 경우 → 합리성심사(rationality test)

2011헌마533: 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우이거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되어 엄격한 심사척도가 적용되어야 [한다. 그렇]지만, 그 밖의 경우에는 차별적 취급에 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하는 것으로 충분하다.

예를 들어,

대한민국헌법 제32조 ⑥ 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

1. 국가유공자를 차별? → 헌법이 명시적으로 차별금지영역을 특별히 제시한 경우에 해당○ → 엄격심사 필요

2. 국가유공자의 가족을 차별? → 헌법이 명시적으로 차별금지영역을 특별히 제시한 경우에 해당× → 합리성심사로 충분

2011헌마533: 헌법 제32조 제6항의 규정이 국가유공자와 그 가족 등에 대하여 특별히 평등을 요구한 규정으로 볼 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족 등의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 헌법 제32조 제6항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로, 위 헌법 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 헌법 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 "국가유공자", "상이군경", 그리고 "전몰군경의 유가족"이라고 보아야 한다. 이러한 해석에 의할 때 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족은 헌법적 근거를 지닌 보호대상에서 제외[된다.]

④ 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라는 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있고, 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다?

→ ○

⑤ 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 처음으로 1960년 개정헌법에서 규정되었으며, 1972년 개정헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다?

언론출판 검열

대한민국헌법 제21조 ② 언론·출판에 대한 ... 검열...[은] 인정되지 아니한다.

94헌가6: 헌법 제21조 제2항에서의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사 선별하여 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다.

헌법 제37조 제2항은 자유를 제한할 수 있다고 한다. 그렇다면, 예외적인 경우에는 검열을 허용할 수도 있지 않을까?

대한민국헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, ...

안 된다. 즉, 검열은 절대적으로 금지된다.

94헌가6: 헌법 제21조 제2항은 ... 언론 출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있다. 언론 출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 [크다.] 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있[다. 그렇]기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하고 있[다.]

따라서 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 하여도 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 절대 허용되지 아니[한다.]

언론출판 허가

대한민국헌법 제21조 ② 언론·출판에 대한 허가나 검열...[은] 인정되지 아니한다.

2000헌바43: 언론의 내용에 대한 허용될 수 없는 사전적 제한이라는 점에서 [헌법 제21조 제2항] 전단의 "허가"와 "검열"은 본질적으로 같[다.] 위와 같은 요건에 해당되는 허가·검열은 헌법적으로 허용될 수 없다.

집회결사 허가

대한민국헌법 제21조 ② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

2008헌가25: 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적ㆍ사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지[다. 그러]므로 이를 절대적으로 금지[한다.] ... [즉,] 헌법 제21조 제2항...은 ... 헌법 자체에서 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시[한다. 이]로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결단을 분명히 하고 있다.

집회에 대한 허가 금지조항은 ...처음으로 1960. 6. 15. 개정헌법 제28조 제2항 단서에서 규정되었으며, 1962. 12. 26. 개정헌법 제18조 제2항 본문에서 그대로 유지되었으나 1972. 12. 27. 개정헌법에서 삭제되었다가 1987. 10. 29. 개정된 현행 헌법에서 다시 규정된 것이다. 위와 같은 이 사건 헌법규정의 연혁적 변천과정, 그 중에서도 특히 1972년 소위 유신헌법에서 삭제되었던 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열의 금지와 함께 집회에 대한 허가제 금지규정을 다시 부활시킨 역사적 배경 내지 정치ㆍ사회ㆍ문화적 상황 등을 종합하여 보[자.] 이 사건 헌법규정은, 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 집회의 자유가 형식적ㆍ장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전ㆍ정착되기는 어렵다는 역사적 경험을 토대로 [한다. 즉,] 그동안 삭제되었던 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열 금지와 함께 집회에 대한 허가제 금지를 다시금 살려[낸 것이다.]

결국,

1. 언론출판 허가제 → 절대적 금지

2. 언론출판 검열제 → 절대적 금지

3. 집회결사 허가제 → 절대적 금지

주의:

1. 일반적인 허가제는 문제없다.

2. 언론출판 허가제/집회결사 허가제가 금지된다. 검열제와 마찬가지기 때문이다.

⑤ 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 처음으로 1960년 개정헌법에서 규정되었으며, 1972년 개정헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다?

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