• Haemaru Kim

2019 변호사시험 민사법 선택형 [문3]

甲은 자신의 친구인 乙과 명의신탁약정을 맺고 乙을 통해 丙 소유의 A토지를 매수하면서 소유권이전등기를 丙으로부터 직접 乙에게로 경료하였으며, A토지에 관한 乙·丙 간의 매매계약 체결 시 丙은 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)


① 甲과 乙이 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 乙의 명의로 하기로 한 경우, 이와 같은 명의신탁관계는 내부적인 관계에 불과하므로 설사 丙이 이를 알고 있었더라도 甲에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 명의자인 乙을 매매당사자로 보아야 한다.


② 甲과 乙이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 전에 명의신탁약정을 맺었으나 A토지에 대한 乙 명의의 등기는 위 법률이 정하는 실명등기 유예기간 후에 경료한 경우, 乙은 A토지에 대한 완전한 소유권을 취득한다.


③ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 A토지를 丁에게 매도하고 丁의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 丁은 명의신탁약정에 대한 선의·악의를 불문하고 A토지의 소유권을 유효하게 취득한다.


④ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 甲으로부터 받은 부동산 매수자금 상당액은 법률상 원인이 없는 것이므로 부당이득으로서 반환해야 하고, 그 외에 乙이 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등의 상당액을 甲으로부터 제공받았다면 이러한 취득비용도 무효인 명의신탁약정에 의하여 甲이 입은 손해에 포함되므로 부당이득으로서 반환하여야 한다.


⑤ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 만일 丙이 甲과 乙 사이의 명의신탁관계를 알고 있는 상태에서 A토지를 乙에게 매도하고 매매대금을 수령하였다면, 乙이 그 후 제3자에게 A토지를 처분하는 행위는 丙에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로 丙은 乙에게 A토지의 처분 당시의 시가 상당액을 손해배상으로 청구할 수 있다.


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부동산명의신탁


부동산등기부란?

1. 부동산은 들고 다닐 수 없어서, 소유자가 누구인지 겉보기로 알기 어렵다. 부동산에 관한 권리(소유권, 저당권 등)를 적어 둔 공개 장부가 필요하다. 이 장부가 부동산등기부(registry of real property)다.

2. 등기부는 법원 또는 등기소가 관리한다.

3. 등기부에 “소유자”로 되어 있는 사람이 등기부상 (소유)명의자다.

부동산등기법 제14조(등기부의 종류 등) ① 등기부는 토지 등기부(土地登記簿)와 건물등기부(建物登記簿)로 구분한다. ② 등기부는 영구(永久)히 보존하여야 한다.
부동산등기법 제3조(등기할 수 있는 권리 등) 등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다. 1. 소유권(所有權) 5. 저당권(抵當權)
부동산등기법 제7조(관할 등기소) ① 등기사무는 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원, 그 지원(支院) 또는 등기소...에서 담당한다.

부동산명의신탁이란?

부동산 실소유자가 등기 명의만 다른 사람 앞으로 해 두는 것. 예를 들어,

1. K가 소유하려고 하면서,

2. 등기부에만 소유자를 J로 해 두는 것.


이때

1. 실권리자(실소유자) K를 명의신탁자라 한다.

2. 등기부상 소유자 J를 명의수탁자라 한다.

3. K와 J 사이의 이런 약정(계약)을 명의신탁약정이라 한다.

부동산실명법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "명의신탁약정"(名義信託約定)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(實權利者)라 한다][K]가 타인[J]과의 사이에서 대내적으로는 실권리자[K]가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기...는 그 타인[J]의 명의로 하기로 하는 약정...을 말한다. ... 2. "명의신탁자"(名義信託者)[K]란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다. 3. "명의수탁자"(名義受託者)[J]란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.

현행법상,

1. 부동산명의신탁은 금지된다.

2. 만약 무시하고 부동산명의신탁을 하면? 그 명의신탁약정은 무효다.

부동산실명법 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.
부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① [부동산]명의신탁약정은 무효로 한다.

명의신탁에는 3종류가 있다.

1. 기본명의신탁(= 2자 간 명의신탁): K와 J 사이의 명의신탁약정을 통해, K소유 부동산을 J명의로 등기

2. 등기명의신탁(= 3자 간 명의신탁 = 중간생략형 명의신탁): K와 J 사이의 명의신탁약정을 통해, 매도인S 소유 부동산을 매수인K가 매수하면서 J명의로 등기

3. 계약명의신탁: K와 J 사이의 명의신탁약정을 통해, 매도인S 소유 부동산을 매수인J가 매수하면서 J명의로 등기


기본명의신탁은,

1. 명의신탁약정: K-J 사이

2. 매매계약: 없음

3. 등기 명의: K→J


등기명의신탁은,

1. 명의신탁약정: K-J 사이

2. 매매계약: S-K 사이 (즉, 매도인은 S, 매수인은 K)

3. 등기 명의: S→J


계약명의신탁은,

1. 명의신탁약정: K-J 사이

2. 매매계약: S-J 사이 (즉, 매도인은 S, 매수인은 J)

3. 등기 명의: S→J


등기명의신탁과 계약명의신탁의 결정적 차이점은? 매매계약 당사자가 K냐 J냐에 있다.



부동산명의신탁의 법률관계


명의신탁약정의 효력은?

1. 기본명의신탁에서 K-J 사이의 명의신탁약정은 무효.

2. 등기명의신탁에서 K-J 사이의 명의신탁약정은 무효.

3. 계약명의신탁에서 K-J 사이의 명의신탁약정은 무효.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

소유권변동의 효력은? 즉, 등기를 이전받은 자는 소유권을 취득하나?

1. 기본명의신탁에서 소유권변동은 무효. 즉, J는 소유권 취득 못 함.

2. 등기명의신탁에서 소유권변동은 무효. 즉, J는 소유권 취득 못 함.

3. 계약명의신탁에서 원칙적으로 소유권변동은 무효. 즉, 원칙적으로 J는 소유권 취득 못 함.

4. 단, 계약명의신탁에서 매도인S가 명의신탁약정 존재를 몰랐다면 소유권변동은 유효. 즉, 예외적으로 J는 소유권 취득 함.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약[매매계약]에서 명의수탁자[J]가 어느 한쪽 당사자[매수인]가 되고 상대방 당사자[매도인 S]는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

매매계약의 효력은?

1. (기본명의신탁에는 매매계약이 없음)

2. 등기명의신탁에서 S-K 사이 매매계약은 유효. 왜? 무효로 볼 이유가 없다. 매도인 S는 J로부터 등기 명의를 돌려받은 다음 K에게 등기 명의를 이전해 주면 된다.

2004다6764: [부동산실명]법은 매도인[S]과 명의신탁자[J] 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하[다. 그리하]여 ... 매도인[S]과 명의신탁자[K] 사이의 매매계약은 여전히 유효하[다.]

3. 계약명의신탁에서 원칙적으로 S-J 사이 매매계약은 무효. 왜? S-J 사이 매매계약은 처음부터 법적으로 이행할 수 없는 계약이기 때문이다. 처음부터 불가능한 계약은 무효다.

2001다32120: 어떤 사람[K]이 타인[J]을 통하여 부동산을 매수[할 때] 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인[J] 명의로 하기로 약정하였[다. 계약명의신탁을 한 사안이다. 그리고] 매도인[S]도 그 사실을 알고 있[었다.] ... [그렇다면] 그 약정[(명의신탁계약)]이 [부동산실명법] 제4조의 규정에 의하여 무효로 [된다. 그리]고 이에 따라 매매계약도 무효로 [된다.]

4. 단, 계약명의신탁에서 매도인S가 명의신탁약정 존재를 몰랐다면 S-J 사이 매매계약은 유효. 즉, 예외적으로 S-J 사이 매매계약은 유효.

2017다257715: [부동산실명법] 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방[S]을 보호하기 위한 것[이다. 즉,] 상대방[S]이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약[매매계약]과 그에 따른 등기[소유권이전등기]를 유효라고 한 것이다.

법학에서는 모른 것을 “선의”, 안 것을 “악의”라고 표현한다. 즉,

1. “S가 선의다.”란 “S가 K-J 사이 명의신탁약정이 있는지 몰랐다.”는 뜻이다.

2. “S가 악의다.”란 “S가 K-J 사이 명의신탁약정이 있는지 알았다.”는 뜻이다.



지문의 전제사실 분석


甲은 자신의 친구인 乙과 명의신탁약정을 맺고 乙을 통해 丙 소유의 A토지를 매수하면서 소유권이전등기를 丙으로부터 직접 乙에게로 경료하였으며, A토지에 관한 乙·丙 간의 매매계약 체결 시 丙은 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하였다.


乙-丙 간 매매계약이라 명시하고 있다. 즉, 乙이 매매계약 당사자, 즉 매수인이다. 따라서 계약명의신탁 사안이다.


1. 甲 = 명의신탁자

2. 乙 = 명의수탁자인 매수인

3. 丙 = 매도인

4. 등기 이전: 丙 → 乙


법률관계는?

1. 甲-乙 사이의 명의신탁약정: 무효

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

2. 乙로의 소유권변동: 유효 (丙이 명의신탁약정 존재를 몰랐으므로 예외에 해당)

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약[매매계약]에서 명의수탁자[乙]가 어느 한쪽 당사자[매수인]가 되고 상대방 당사자[매도인 丙]는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 乙-丙 간 매매계약: 유효



이제 각 지문을 본다.

① 甲과 乙이 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 乙의 명의로 하기로 한 경우, 이와 같은 명의신탁관계는 내부적인 관계에 불과하므로 설사 丙이 이를 알고 있었더라도 甲에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 명의자인 乙을 매매당사자로 보아야 한다?


부동산 매매계약에서 매수인 명의를 乙로 두었다면?

1. 부동산 매수인(매매계약 당사자)은 乙로 봐야 한다.

2. 물론 매도인 丙이 “그럼에도 불구하고 매수인(매매계약 당사자)은 甲이다.”라고 이해했다면, 그때는 매수인(매매계약 당사자)은 甲으로 볼 여지도 있다. 그러나 이것은 매우 특별한 경우에 불과하다. 이런 가능성이 있기는 하지만, 일단은 무시해도 좋다.


관련해서, 주의할 점이 있다. 다음은 서로 다르다.

1. 매도인 丙이 “매수인 명의는 乙로 되어 있음에도 불구하고, 매매계약 당사자는 甲이다.”라고 이해했는지 문제

2. 매도인 丙이 “매수인 명의는 乙로 되어 있는데, 乙은 甲과 명의신탁을 체결하였다.”는 사정을 알고 있는지 문제


매도인 丙이 “매수인 명의는 乙로 되어 있음에도 불구하고, 매매계약 당사자는 甲이다.”라고 이해했는지 문제는,

1. 매매계약 당사자(매수인) 확정 문제다.

2. 이에 따라 등기명의신탁 구조냐 계약명의신탁 구조냐가 갈린다.


매도인 丙이 “매수인 명의는 乙로 되어 있는데, 乙은 甲과 명의신탁을 체결하였다.”는 사정을 알고 있는지 문제는,

1. 명의신탁약정에 관한 丙의 선악 문제다.

2. 이에 따라 계약명의신탁에서 소유권변동이 유효냐 무효냐가 갈린다(부동산실명법 제4조 제2항 본문 vs 단서).

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약[매매계약]에서 명의수탁자[乙]가 어느 한쪽 당사자[매수인]가 되고 상대방 당사자[매도인 丙]는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

①지문은 매매계약 당사자의 확정 문제다. 즉, 매수인이 명의수탁자 乙이냐 명의신탁자 甲이냐 하는 문제다.

2016다207928: 어떤 사람[甲]이 타인[乙]을 통하여 부동산[A토지]을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인[乙] 명의로 하기로 한 경우[→ 계약명의신탁 경우]에, 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들[甲-乙] 사이의 내부적인 관계에 불과하[다. 그러]므로, 상대방[매도인 丙]이 명의신탁자[甲]를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인[명의수탁자 乙]을 매매당사자로 보아야 [한다.]

이 문제는 명의신탁약정에 관한 丙의 선악 문제와 별개다. 즉, 계약당사자(매매계약 매수인) 확정 문제는, 丙이 甲-乙 사이 명의신탁약정에 관해 선의든 악의든 결론이 같다.

2016다207928: [위와 같은 법리는] 설령 상대방[매도인 丙]이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방[매도인 丙]이 계약명의자인 타인[乙]이 아니라 명의신탁자[甲]에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다.

① 甲과 乙이 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 乙의 명의로 하기로 한 경우, 이와 같은 명의신탁관계는 내부적인 관계에 불과하므로 설사 丙이 이를 알고 있었더라도 甲에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 명의자인 乙을 매매당사자로 보아야 한다?

→ ○

② 甲과 乙이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 전에 명의신탁약정을 맺었으나 A토지에 대한 乙 명의의 등기는 위 법률이 정하는 실명등기 유예기간 후에 경료한 경우, 乙은 A토지에 대한 완전한 소유권을 취득한다?


부동산실명법은 1995년 김영삼 대통령 때 제정됐다. 이 법 시행으로 부동산명의신탁을 금지하고, 기존 명의신탁으로 마친 부동산등기는 실명등기하도록 했다. 위반하면 처벌하는 조항도 두었다.

부동산실명법 부칙(1995. 3. 30.) 제1조(시행일) 이 법은 1995년 7월 1일부터 시행한다.
부동산실명법 부칙(1995. 3. 30.) 제2조(적용례) ① 제3조...의 규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다.
부동산실명법 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.
부동산실명법 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등) ① ...기존 명의신탁자...는 [제정 부동산실명법] 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. ...
부동산실명법 제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

현행법에 따르더라도, 상대방 선의인 계약명의신탁에 따른 물권변동은 유효하다.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약[매매계약]에서 명의수탁자[乙]가 어느 한쪽 당사자[매수인]가 되고 상대방 당사자[매도인 丙]는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

만약 명의신탁약정은 이 법 시행 전에 체결하고, 등기는 이 법 시행 후에 마쳤다면?

1. 부동산실명법 제4조를 적용한다면, 물권변동은 유효하다.

2. 부동산실명법 제4조를 적용할 수 없다면, 추가 검토가 필요하다.


부동산실명법은 부칙을 통해 제4조를 적용하도록 했다. 그래서 추가 검토 필요 없이, 물권변동은 유효하다고 판단하면 된다.

부동산실명법 부칙(1995. 3. 30.) 제2조(적용례) ② 제4조의 규정은 이 법 시행전에 명의신탁약정을 하고 이 법 시행후에 이에 의한 등기를 한 경우에도 이를 적용한다.

항상 조문을 확인하는 습관을 갖자.


② 甲과 乙이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 전에 명의신탁약정을 맺었으나 A토지에 대한 乙 명의의 등기는 위 법률이 정하는 실명등기 유예기간 후에 경료한 경우, 乙은 A토지에 대한 완전한 소유권을 취득한다?

→ ○

③ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 A토지를 丁에게 매도하고 丁의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 丁은 명의신탁약정에 대한 선의·악의를 불문하고 A토지의 소유권을 유효하게 취득한다?


(복습) 지문의 전제사실에 따른 법률관계는?


구조는, 매도인 선의인 계약명의신탁.

1. 甲 = 명의신탁자

2. 乙 = 명의수탁자인 매수인

3. 丙 = 매도인(선의)

4. 등기 이전: 丙 → 乙


이 경우,

1. 甲-乙 사이의 명의신탁약정: 무효

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

2. 乙로의 소유권변동: 유효 (丙이 명의신탁약정 존재를 몰랐으므로 예외에 해당)

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약[매매계약]에서 명의수탁자[乙]가 어느 한쪽 당사자[매수인]가 되고 상대방 당사자[매도인 丙]는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

즉, 乙은 A토지에 관해 적법, 유효하게 소유권을 취득했다. 따라서 그 상태에서,

1. 乙이 丁에게 A토지를 매도하고,

2. 乙 → 丁 이전등기를 마치면,

3. 丁은 A토지에 관해 적법, 유효하게 소유권을 취득한다.

민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위[乙-丁 매매계약]로 인한 물권의 득실변경은 등기[乙 → 丁 이전등기]하여야 그 효력이 생긴다.

③ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 A토지를 丁에게 매도하고 丁의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 丁은 명의신탁약정에 대한 선의·악의를 불문하고 A토지의 소유권을 유효하게 취득한다?

→ ○

④ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 甲으로부터 받은 부동산 매수자금 상당액은 법률상 원인이 없는 것이므로 부당이득으로서 반환해야 하고, 그 외에 乙이 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등의 상당액을 甲으로부터 제공받았다면 이러한 취득비용도 무효인 명의신탁약정에 의하여 甲이 입은 손해에 포함되므로 부당이득으로서 반환하여야 한다?


명의신탁자와 명의수탁자 간 부당이득반환 문제


부당이득 제도란?

민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산...[으]로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

매도인 丙이 선의인 계약명의신탁에서,

1. 명의수탁자 乙은 부동산 매수를 위해 명의신탁자(실소유자) 甲으로부터 돈을 받았을 것이다.

2. 명의수탁자 乙은 그 돈으로 매도인 丙으로부터 부동산을 매수해서 등기를 받았다. 앞서 본 것처럼, 부동산 소유권도 적법, 유효하게 취득한다.

3. 결과적으로, 명의수탁자 乙은 공짜로 부동산을 취득한 셈이다.


그렇다면 명의수탁자 乙은 명의신탁자 甲에게 부당이득을 반환해야 한다. 그런데 반환할 이익은 돈(매수자금)인가 부동산(A토지)인가?


결론부터 말하면,

1. 부동산실명법 시행 전 명의신탁약정을 했다면, 부동산(A토지) 자체를 반환한다.

2. 부동산실명법 시행 후 명의신탁약정을 했다면, 돈(매수자금)을 반환한다.


왜?

부동산실명법 시행 전 명의신탁약정을 한 사안을 보자.

1. 부동산실명법 시행 전이므로, 명의신탁약정 당시 기준으로는 명의신탁자 甲이 부동산(A토지) 자체를 취득할 가능성이 있었다.

2. 그런데 부동산실명법이 시행되면서 결과적으로 취득 못 하게 되었다.

3. 따라서 명의신탁자 甲이 손해 본 재산은 그 부동산 자체다. 그래서 반환 대상은 부동산(A토지) 자체다.

부동산실명법 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등) ① ... [부동산실명법] 시행[1995. 7. 1.] 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자[乙]의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자[甲은] ... 시행일부터 1년의 기간... 이내에 실명등기하여야 한다. ...
부동산실명법 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등) ① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기...하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후[1996. 7. 1.부터]의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조[명의신탁약정의 효력]를 적용한다.
2008다62687: 부동산실명법 시행[1995. 7. 1.] 전에 명의수탁자[乙]가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득[했다.] ... 실명화...의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 [된다.] [그러나 매도인 丙이 선의인 이상] 명의수탁자[乙은] 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 [된다.] 결국 명의수탁자[乙]는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된[다.] ... 명의수탁자[乙]는 명의신탁자[甲]에게 자신[乙]이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있[다.]

부동산실명법 시행 후 명의신탁약정을 한 사안을 보자.

1. 부동산실명법 때문에, 명의신탁약정 당시 기준으로도 명의신탁자 甲은 어차피 부동산을 취득할 수 없었다.

2. 즉, 명의신탁자 甲이 손해 본 재산을 그 부동산(A토지) 자체로 볼 수는 없다.

3. 그렇다면 甲은 단지 돈(매수자금)을 손해 봤을 뿐이다. 그래서 반환 대상은 돈(매수자금)이다.

2007다17284: 그 계약명의신탁약정이 [부동산실명법] 시행 후인 경우에는 명의신탁자[甲]는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었[다. 그러]므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자[甲]가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자[乙]에게 제공한 매수자금이[다.] 따라서 명의수탁자[乙]는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자[甲]로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였[다.]

부동산실명법 시행 후 명의신탁약정을 한 사안을 다시 보자.

1. 명의신탁자 甲이 명의수탁자 乙에게 “丙으로부터 너(乙) 명의로 부동산을 매수해라.”고 하면서 돈(매수자금)을 대줬다.

2. 그런데 실제로 丙 → 乙로 등기이전을 하려면 취득세, 등록세 등 비용이 발생한다. 명의신탁자 甲은 명의수탁자 乙에게 취득세, 등록세 등 비용도 대줬을 것이다.

3. 편의상 반환 대상은 돈(매수자금)이라 했다. 그러나 당연히 취득세, 등록세 등 비용도 함께 반환해야 한다.

2007다90432: 이때 명의수탁자[乙]가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자[甲]로부터 제공받았다면 [어떻게 되는가?] 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자[乙]가 당해 부동산[A토지]의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이[다. 그러]므로, 당해 부동산[A토지]의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자[甲]가 명의수탁자[乙]에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자[甲]가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자[乙]는 이 역시 명의신탁자[甲]에게 부당이득으로 반환하여야 한다.

④ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 乙이 甲으로부터 받은 부동산 매수자금 상당액은 법률상 원인이 없는 것이므로 부당이득으로서 반환해야 하고, 그 외에 乙이 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등의 상당액을 甲으로부터 제공받았다면 이러한 취득비용도 무효인 명의신탁약정에 의하여 甲이 입은 손해에 포함되므로 부당이득으로서 반환하여야 한다?

→ ○

⑤ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 만일 丙이 甲과 乙 사이의 명의신탁관계를 알고 있는 상태에서 A토지를 乙에게 매도하고 매매대금을 수령하였다면, 乙이 그 후 제3자에게 A토지를 처분하는 행위는 丙에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로 丙은 乙에게 A토지의 처분 당시의 시가 상당액을 손해배상으로 청구할 수 있다?


문제점

민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

1. 불법행위가 성립하면,

2. 손해배상책임이 발생한다.


불법행위가 성립하여 손해배상청구를 하기(= 손해배상책임이 발생하기) 위한 요건은?

1. 가해자에게 고의나 과실이 있어야 한다.

2. 가해자의 행위가 위법해야 한다.

3. 피해자에게 손해가 발생해야 한다.

4. 가해자의 행위와 피해자의 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다.


이 중 일단 3.요건에 주목하자. 乙의 A토지 처분이 丙에 대한 불법행위로 되어 손해배상책임이 발생하려면?

1. 최소한, 피해자 丙에게 손해가 발생해야 한다.

2. 그런데 만약 원소유자 丙이 부동산 소유권을 그대로 보유한다면? 원소유자 丙은 딱히 손해가 없게 된다. 이렇게 되면 원소유자 丙은 손해배상청구도 할 수 없다.

3. 그러므로 일단 부동산 소유 관계를 확인해야 한다.



소유권의 행방


2단계로 검토하자.

1. 명의신탁 결과 명의수탁자 乙이 A토지 소유권을 취득하는가?

2. 이후 乙의 제3자에 대한 처분으로 제3자가 A토지 소유권을 취득하는가?


명의신탁 결과 명의수탁자 乙이 A토지 소유권을 취득하는가? ⑤지문은 매도인이 악의인 계약명의신탁 구조다. 그러면,

1. 甲-乙 사이 명의신탁약정은 무효.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

2. 丙 → 乙 소유권변동은 무효.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 ... 물권변동은 무효로 한다. 다만, ...

3. 乙-丙 사이 매매계약도 무효.

2001다32120: 어떤 사람[甲]이 타인[乙]을 통하여 부동산을 매수[할 때] 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인[乙] 명의로 하기로 약정하였[다. 계약명의신탁을 한 사안이다. 그리고] 매도인[丙]도 그 사실을 알고 있[었다.] ... [그렇다면] 그 약정[(명의신탁계약)]이 [부동산실명법] 제4조의 규정에 의하여 무효로 [된다. 그리]고 이에 따라 매매계약도 무효로 [된다.]

이후 乙의 제3자에 대한 처분으로 제3자가 A토지 소유권을 취득하는가?

1. 앞서 본 것처럼, 명의수탁자 乙은 A토지 소유권을 취득하지 못했다.

2. 따라서 이론상, 乙이 제3자에게 A토지를 처분해도 제3자는 소유권을 취득할 수 없다. 왜? 원래 소유자 아닌 사람으로부터는 소유권을 취득할 수 없기 때문이다.

2017다3499: 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다.

누구도 자기가 가지는 이상의 권리를 타인에게 줄 수 없다(Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet; One can not transfer more rights than he has).


3. 그러나 부동산실명법은, 그럼에도 불구하고 제3자가 소유권을 취득하도록 정했다. 즉, 제3자를 보호하는 특별규정을 두었다. 그 특별규정이 바로 제4조 제3항이다.

부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. ... ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.
2010다89814: 부동산실명법 제4조 제3항 ... 규정에 [따르면 다음과 같다.] 무효인 명의신탁등기 명의자 즉 명의수탁자[乙]가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 [된다.]

정리하면,

1. 명의신탁 결과 명의수탁자 乙이 A토지 소유권을 취득하는가? → No. (근거 = 부동산실명법 제4조 제2항 본문)

2. 이후 乙의 제3자에 대한 처분으로 제3자가 A토지 소유권을 취득하는가? → (위 1.에서 “No”라고 했음에도 불구하고,) Yes. (근거 = 같은 조 제3항)



매도인 丙이 손해를 입었나?


乙의 제3자에 대한 처분으로,

1. 앞서 본 것처럼, 제3자가 A토지 소유권을 취득한다.

2. 그 결과, 원소유자 丙은 A토지 소유권을 잃는다.


그러면 원소유자 丙은 명의수탁자 乙의 처분으로 손해를 입는가? 결론부터 말하면, No. 왜?

1. 매도인 丙은 공짜로 부동산을 판 것이 아니다. 매매대금을 받았을 것이고, 그 매매대금을 계속 보유해도 된다.

2010다95185: 그러나 명의수탁자[乙]로부터 매매대금을 수령한 상태의 [원]소유자[丙]로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 ... 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있[다. 그런데] 명의수탁자[乙]의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 [원]소유자[丙]에 대한 소유명의 회복이 불가능[하다. 따라서 원]소유자[丙]로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다.

2. 매도인 丙이 명의신탁자 甲에게 책임질 부분도 없다. 甲-丙 사이에는 계약도 없고 그밖에 아무런 법률관계가 없다.

2010다95185: 명의신탁자[甲]는 [원]소유자[丙]와 매매계약관계가 없어 [원]소유자[丙]에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니[한다.]

쉽게 말해, 원소유자 丙은,

1. A토지 소유권은 잃었지만(-),

2. 매매대금은 받았기 때문에(+),

3. 전체적으로 보면 손해 입은 것이 없다.

2010다95185: [그러]므로, 결국 [원]소유자인 매도인[丙]으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자[乙]의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다.

이처럼 乙-丙 사이에,

1. 丙은 손해가 없으므로,

2. 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하지 않는다.

민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

⑤ 위 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 모두 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 후에 행하여진 경우, 만일 丙이 甲과 乙 사이의 명의신탁관계를 알고 있는 상태에서 A토지를 乙에게 매도하고 매매대금을 수령하였다면, 乙이 그 후 제3자에게 A토지를 처분하는 행위는 丙에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로 丙은 乙에게 A토지의 처분 당시의 시가 상당액을 손해배상으로 청구할 수 있다?

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