• Haemaru Kim

2019 변호사시험 형사법 선택형 [문1]

범죄의 종류에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 도주죄는 계속범이므로 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄에 해당한다.

ㄴ. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체를 구성하기만 하면 위 범죄가 성립하고 그와 동시에 공소시효도 진행된다.

ㄷ. 「형법」 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하고, 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.

ㄹ. 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재하므로, 교통방해를 유발한 집회에 피고인이 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 피고인에게 일반교통방해죄가 성립한다.

ㅁ. 내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, 그 목적 달성 여부와 관계없이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

#공범성립시한 #계속범 #즉시범 #위험범 #결과범



[해설]

범행은 일상, 예비, 미수, 기수라는 단계로 진행한다.

1. 일상 = 준비 전까지 = 무죄

2. 예비 = 준비부터 착수 전까지 = 무죄(원칙), 유죄(처벌규정 있을 경우)

형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

3. 미수 = 착수부터 결과발생 전까지 = 무죄(원칙), 유죄(처벌규정 있을 경우)

형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
형법 제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.

4. 기수 = 결과발생부터 = 유죄

범죄에는 계속범과 즉시범이 있다.

계속범이란?

1. 범죄가 일단 성립한 이후에도 종료하지 않고 계속되는 범죄다.

2. 즉, 기수 시점에 종료하지 않는다.

3. 예를 들어, 감금죄, 주거침입죄.

형법 제276조(..., 감금, ...) ① 사람을 ... 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제319조(주거침입, ...) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형량 같은 것을 외울 필요는 없다. 아래서도 마찬가지.


즉시범이란?

1. 범죄가 일단 성립하면 그와 동시에 종료하는 범죄다.

2. 즉, 기수 시점에 종료한다.

3. 예를 들어, 살인죄, 절도죄.

형법 제250조(살인, ...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

결국,

1. 계속범은 기수 시점과 종료 시점이 다르다.

2. 즉시범은 기수 시점과 종료 시점이 같다.

2008도8607: 행위[와] ... 함께 범죄가 기수에 이르러 범죄행위가 종료되는 이른바 즉시범[이 있다.] ... 행위를 계속함으로써 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 계속범[도 있다.]

계속범과 즉시범을 구별하는 이유는?

1. 공소시효 기산점이 다르다.

2. 공범 성립이 가능한 시한이 다르다.

공소시효 기산점?

공소제기(=기소)란? 검사가 “범인을 처벌해 달라”고 법원에 공소장을 제출하는 행위를 뜻한다. 검사가 기소하지 않으면, 법원은 처벌할 수 없다(= 불고불리).

형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ① 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. ③ 공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다. 1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 2. 죄명 3. 공소사실 4. 적용법조 ④ 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

그런데 검사는 일정 기간 내에 기소해야 한다. 만약 검사가 그 기간을 놓치면? 더는 기소할 수 없다. 불고불리 원칙 때문에, 처벌할 수도 없다. 이 제도를 공소시효라 한다.

2013헌바176: 공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도이다. 이러한 공소시효 제도는 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소하고 범인이 장기간 도피 생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점과 증거가 [흩어져 없어져] 공정한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 근거로 [한다. 그리]하여 범인이 범죄 후 일정한 기간 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는 데 그 존재 이유가 있[다.]

여기서 말하는 “일정 기간”이 공소시효 기간이다.

형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. 3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고... 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년

공소시효 기간의 시작 지점은? 즉, 공소시효의 기산점은?

범행 종료 시점이 기준이다.

형사소송법 제252조(시효의 기산점) ① 시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.

그런데,

1. 계속범은 종료 시점 ≠ 기수 시점. ∴ 계속범은 공소시효 기산점 ≠ 기수 시점

2. 즉시범은 종료 시점 = 기수 시점. ∴ 즉시범은 공소시효 기산점 = 기수 시점

다음과 같이 간략히 표현한다.

1. (계속범 경우) 공소시효 기산점 = 종료 시점

2. (즉시범 경우) 공소시효 기산점 = 기수 시점

공범 성립이 가능한 시한?

어떤 사람(정범)이 범죄를 저지르고 있다. 다른 사람이 언제까지 여기에 껴야 공범이 될 수 있는가? 즉, 공범 성립이 가능한 시한은?

범행 종료 시점이 기준이다. 즉,

어떤 사람(정범)이 범행을 종료하기 전이라면, 다른 사람의 공범 성립이 가능하다.

어떤 사람(정범)이 범행을 종료한 후라면, 다른 사람의 공범 성립은 불가능하다.

그런데,

1. 계속범은 종료 시점 ≠ 기수 시점. ∴ 계속범은 공범 성립이 가능한 시한 ≠ 정범의 기수 시점

2. 즉시범은 종료 시점 = 기수 시점. ∴ 즉시범은 공범 성립이 가능한 시한 = 정범의 기수 시점

다음과 같이 간략히 표현한다.

1. (계속범 경우) 공범 성립 시한 = 정범의 종료 시점

2. (즉시범 경우) 공범 성립 시한 = 정범의 기수 시점


이제 각 지문을 본다.

ㄱ. 도주죄는 계속범이므로 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄에 해당한다?



도주죄와 도주원조죄?


1. 구금된 자가 도주하면? 도주자(정범)는 도주죄.

형법 제145조(도주, ...) ① 법률에 의하여 ... 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.

2. 구금된 자가 도주하는 것을 도와주면? 도운 자(공범)는 도주원조죄.

형법 제147조(도주원조) 법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
91도1656: 도주원조죄는 도주죄에...서의 범인의 도주 행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범 관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이[다.]

도주죄와 공범 성립 시한?


어떤 사람(정범)이 도주죄를 저지르고 있다. 다른 사람(공범)이 언제까지 여기에 껴야 도주원조죄가 될 수 있는가? 즉, 공범 성립이 가능한 시한은?

이는 도주죄가 계속범이냐 즉시범이냐에 따라 다르다. 그래서 도주죄가 둘 중 어디에 해당하는지가 중요하다.

결론부터 말하면, 도주죄는 즉시범이다.

91도1656: 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이[다.]

따라서,

공범(도주원조죄) 성립 시한 = 정범(도주죄)의 기수 시점

정범(도주죄) 기수 이후에는 공범(도주원조죄)이 성립할 수 없다.

91도1656: 도주죄는 즉시범으로서 ... 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이[른] 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 ... 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.

도주죄는 계속범이므로 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄에 해당한다?

→ ×

즉시범으로 보면, 도와준 자는 처벌 못 하는가?

처벌할 수 있다. 단, 도주원조죄가 아니라 범인도피죄로 처벌하면 된다.

1. 도주원조죄는 도주죄의 공범이지만,

2. 범인도피죄는 도주죄와는 별개의 범죄로 정범이다.

즉, 도주죄의 공범이 아니라, 범인도피죄의 정범이다.

형법 제151조(범인은닉...) ① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 ... 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
91도1656: 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이[른] 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.

ㄴ. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체를 구성하기만 하면 위 범죄가 성립하고 그와 동시에 공소시효도 진행된다?

공동폭행을 목적으로 집단을 구성하면? 폭력행위처벌법 제4조 제1항에 있는 “집단을 구성한” 죄.

폭력행위처벌법 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동) ① 이 법에 규정된 범죄[→ 공동폭행 등]를 목적으로 하는 ... 집단을 구성...한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 3. 수괴ㆍ간부 외의 사람: 2년 이상의 유기징역

공소시효 기간의 시작 지점은? 즉, 공소시효의 기산점은?

이는 이 죄가 계속범이냐 즉시범이냐에 따라 다르다. 그래서 이 죄가 둘 중 어디에 해당하는지가 중요하다.

결론부터 말하면, 이 죄는 즉시범이다.

2013도6401: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이[다.]

따라서,

공소시효 기산점 = 기수 시점

2013도6401: [이 죄는] ... 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행[된다.]

「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 제1항 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체를 구성하기만 하면 위 범죄가 성립하고 그와 동시에 공소시효도 진행된다?

→ ○

즉시범으로 보는 이유는?

이 조항을 보면,

1. “집단을 구성한” 자체도 처벌한다.

2. “집단 구성원으로 활동한” 행위도 처벌한다.

폭력행위처벌법 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동) ① 이 법에 규정된 범죄[→ 공동폭행 등]를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 구성하거나 ... 그 구성원으로 활동한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

이처럼 집단 구성원으로 활동한 행위를 따로 처벌하므로, 집단을 구성한 행위는 그 즉시 범행 종료라고 보는 것이다.

2013도6401: [위 법률조항 중 “그 구성원으로 활동” 부분은] ... 범죄단체 등의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 등의 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이[다.]

ㄷ. 「형법」 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하고, 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다?


공무집행방해죄란?

1. 폭행 또는 협박하면 → 폭행죄 또는 협박죄.

형법 제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

2. 공무원을 폭행 또는 협박하면 → 공무집행방해죄.

형법 제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

쉽게 말해, 공무집행방해죄란 공무원 폭행협박죄다.


보호법익이란?

쉽게 말해, 형법을 통해 보호하려는 이익이다. 즉, 무엇을 지키려 범죄로 정했나? 예를 들어,

1. 살인죄의 보호법익은 생명.

형법 제250조(살인, ...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
서울중앙2011고합1600: 살인죄는 피해자가 있는 범죄로서 개인적 법익인 피해자의 생명을 그 보호법익으로 [한다.]

2. 명예훼손죄의 보호법익은 명예.

형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
87도739: 명예훼손죄...의 보호법익은 ... 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예[다.]

3. 주거침입죄의 보호법익은 주거의 평온.

형법 제319조(주거침입, ...) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
87도1760: 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 [한다.]

4. 사문서위조죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신뢰.

형법 제231조(사문서등의 위조·...) 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조...한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2016도2081: 문서위조...의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용이[다.]

5. 일반교통방해죄의 보호법익은 공중의 교통안전.

형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
2017도1056: 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호법익으로 하는 범죄[다.]

6. 일반물건방화죄의 주된 보호법익은 공공의 안전.

형법 제167조(일반물건에의 방화) ① 불을 놓아 전3조에 기재한 이외의 물건[→ 일반 물건]을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
2009도7421: 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이[다.]

7. 뇌물수수죄의 보호법익은 공무에 대한 공공의 신뢰.

형법 제129조(수뢰, ...) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
99도2530: 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 [한다.]

8. 공무집행방해죄의 보호법익은 국가의 기능.

형법 제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2009도4166전합: 공무집행방해죄...의 보호법익[은] 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있[다.]

위험범이란?

범죄가 성립하려면, 반드시 보호법익이 침해되어야 하나?

1. 결과범: 보호법익 침해 결과가 발생해야 성립하는 범죄

2. 위험범: 보호법익 침해 위험만 발생해도 성립하는 범죄

2010도10500전합: 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범...

예를 들어,

1. 살인죄는 결과범.

형법 제250조(살인, 존속살해) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 명예훼손죄는 위험범.

형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
2007도914: 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고..., 그 내용이 현실로 불특정 또는 다수인에게 알려져야만 하는 것은 아니다.

위험범이 성립하려면, 반드시 위험이 현실적으로 발생해야 하나?

1. 구체적 위험범: 위험이 현실적으로 발생해야 성립하는 범죄(조문에 “위험을 발생하게 한 자”라는 취지가 들어 있는 범죄)

2. 추상적 위험범: 위험이 현실적으로 발생하지 않아도 성립하는 범죄

예를 들어,

1. 일반물건방화죄는 구체적 위험범.

형법 제167조(일반물건에의 방화) ① 불을 놓아 전3조에 기재한 이외의 물건[→ 일반 물건]을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
서울고등12토1: 형법 제167조 제1항의 일반물건에의 방화죄에 해당하는 것으로서 공공의 위험이 발생되어야 처벌할 수 있는 구체적 위험범에 해당한다.

2. 일반교통방해죄는 추상적 위험범.

형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
2017도1056: 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.

참고: 일반물건방화죄와 현주건조물방화죄 조문을 서로 비교해 보라. “위험을 발생하게 한 자”라는 문구가 있는가? 그것이 어떤 차이를 가져오나?

형법 제164조(현주건조물등에의 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

그렇다면, 공무집행방해죄는?

우선, 공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)와 위계공무집행방해죄(형법 제137조)는 다른 범죄다.

1. 공무집행방해죄: 공무원 상대로 폭행협박하면 성립

형법 제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 위계공무집행방해죄: 공무원 상대로 직무방해하면 성립

형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

직무방해가 있어야 범죄가 성립하나?

1. 공무집행방해죄(= 공무원 폭행협박죄) → 직무방해 필요 없음.

2017도21537: 형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄[는] ... 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다.

2. 위계공무집행방해죄(= 공무원 직무방해죄) → 직무방해 필요함.

2015도17297: 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다.

따라서, 구체적인 직무방해가 없는 사안에서,

1. 공무집행방해죄는 성립할 수도 있다.

2. 위계공무집행방해죄는 성립할 수 없다.

ㄷ. 「형법」 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하고, 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다?

→ ○

ㄹ. 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재하므로, 교통방해를 유발한 집회에 피고인이 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 피고인에게 일반교통방해죄가 성립한다?

복습: 계속범 vs 즉시범

1. 계속범: 범죄가 일단 성립한 이후에도 종료하지 않고 계속되는 범죄. 종료 시점 ≠ 기수 시점.

2. 즉시범: 범죄가 일단 성립하면 그와 동시에 종료하는 범죄. 종료 시점 = 기수 시점.

복습: 공범 성립이 가능한 시한?

1. (계속범 경우) 공범 성립 시한 = 정범의 종료 시점

2. (즉시범 경우) 공범 성립 시한 = 정범의 기수 시점

일반교통방해죄는?

1. 계속범이다. 따라서,

2. 공범 성립 시한 = 정범의 종료 시점. 그러므로,

3. 정범 기수 후라도 종료 전이라면 → 공범 성립 가능.

형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
2017도11408: 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 ... 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우, 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.

ㅁ. 내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, 그 목적 달성 여부와 관계없이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다?


고의범 vs 과실범 vs 목적범?


1. 고의범: 고의까지 있어야 성립하는 범죄(원칙)

형법 제13조(범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. ...

2. 과실범: 고의× but 과실 있으면 성립하는 범죄(예외)

형법 제13조(범의) ... 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
형법 제14조(과실) 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.

3. 목적범: 고의○ and 목적 있어야 성립하는 범죄(예외)

예를 들어,

1. 살인죄 → 고의범(살해고의 필요○)

형법 제250조(살인, ...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 과실치사죄 → 과실범(살해고의 필요× but 과실 필요○)

형법 제267조(과실치사) 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 내란목적살인죄 → 목적범(살해고의 필요○ and 목적 필요○)

형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

참고: 목적범은 처벌조항에 “~할 목적으로” 문구가 들어 있다.

목적범의 기수 기준?


1. 결과발생이 기준이다.

2. 목적달성은 상관없다.

예를 들어, 내란 목적으로 사람을 살해했다면? 목적범인 내란목적살인죄 기수인가?

1. 살해 순간 기수다.

2. 내란 성공 여부는 상관없다.

즉, 내란에 실패해도 내란목적으로 사람을 살해한 이상 내란목적살인죄 기수다.

형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

예를 들어, 행사할 목적으로 지폐를 위조했다면? 목적범인 통화위조죄 기수인가?

1. 위조 순간 기수다.

2. 행사 여부는 상관없다.

즉, 행사하지 못해도 행사목적으로 지폐를 위조한 이상 통화위조죄 기수다.

형법 제207조(통화의 위조 등) ① 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다.

예를 들어, 도둑이 체포를 피할 목적으로 폭행했다면? 목적범인 준강도죄 기수인가?

1. 폭행 순간 기수다.

2. 체포를 피했는지는 상관없다.

형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 [강도죄 등]의 예에 의한다.


내란죄 vs 내란목적살인죄?


1. 내란 목적으로 폭동하면 내란죄.

2. 내란 목적으로 살해하면 내란목적살인죄.

공통점: 모두 내란 목적 필요

1. 내란죄: 목적범(폭동 고의 필요○ + 내란 목적 필요○)

형법 제87조(내란) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다. 3. 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.
96도3376전합: 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고 있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이[다. 그러]므로, 그 구성요건의 요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이[다.] 따라서 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄[다.]

2. 내란목적살인죄: 목적범(살해 고의 필요○ + 내란 목적 필요○)

형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
96도3376전합: 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄[다.]

차이점: 폭동 vs 살해


1. 내란죄: 폭동 필요○ but 살해 필요×

형법 제87조(내란) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다.

2. 내란목적살인죄: 폭동 필요× but 살해 필요○

형법 제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
96도3376전합: 국헌문란의 목적을 달성[할 때] 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함[과 비교하면] 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다.

내란죄의 기수 기준?


1. 폭동 순간 기수

2. 내란목적 달성은 상관없다.

형법 제87조(내란) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다.
80도306전합: 내란되는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된 후 국토참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있[다.]

복습: 계속범 vs 즉시범

1. 계속범: 범죄가 일단 성립한 이후에도 종료하지 않고 계속되는 범죄. 종료 시점 ≠ 기수 시점.

2. 즉시범(= 상태범): 범죄가 일단 성립하면 그와 동시에 종료하는 범죄. 종료 시점 = 기수 시점.

96도3376전합: 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 ... 목적의 달성 여부는 [기수]와 무관[하다. 그러]므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된[다. 그래]서 상태범[=즉시범]으로 봄이 [타]당하[다.] 따라서 ... 내란죄를 계속범으로 본 조처는 적절하지 아니하[다.]

ㅁ. 내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, 그 목적 달성 여부와 관계없이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다?

→ ×

/ 내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, → ○ / 그 목적 달성 여부와 관계없이 → ○ / 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다? → × /

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