2019 변호사시험 형사법 선택형 [문2]

｢형법｣의 적용범위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 외국인이 대한민국 공무원에게 그 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌다 하더라도, 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외인 경우라면 대한민국의 형벌법규인 ｢변호사법｣을 적용할 수 없다.

② 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

③ 미국인 甲이 일본에서 중국 국적의 미성년자 A를 영리 목적으로 매매한 경우 甲에게 대한민국의 ｢형법｣을 적용할 수 있다.

④ 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다.

⑤ 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항의 규정을 적용할 수 없다.

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[해설]

형법의 적용 범위

이 사람에게 형법을 적용할 수 있는가? 구체적으로,

1. 장소적 적용 범위: 이 사람에게 대한민국(이하 ‘한국’) 형법을 적용할 수 있는가?

2. 시간적 적용 범위: 형법이 개정되면, 구법과 신법 중 무엇을 적용해야 하는가?

형법의 장소적 적용 범위

1. 한국인이 한국 내에서 범행 → ○

2. 한국인이 외국에서 범행 → ○

3. 외국인이 한국 내에서 범행 → ○

4. 외국인이 외국에서 범행 → × (단, 예외 있음)

가. 예외1: 내란 등 7종류 범행 → ○

나. 예외2: 피해자가 한국(인)인 범행 → ○ (단, 외국법상 처벌 대상 아니면 ×)

다. 예외3: 개별 조항에 따른 세계주의 → ○

형법 제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.

형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.

형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 1. 내란의 죄 2. 외환의 죄 3. 국기에 관한 죄 4. 통화에 관한 죄 5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조 7. 인장에 관한 죄중 제238조

형법 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

형법 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조[→ 미성년자약취유인, 추행목적약취유인, 인신매매 등]는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

형법의 시간적 적용 범위

범행 후 형법이 개정되면?

1. 원칙: 행위시법(=구법) 적용

2. 예외: 재판시법(=신법) 적용

예외 요건? 즉, 재판시법(=신법)을 적용하기 위한 요건? 다음을 모두 만족해야 한다.

1. 신법에 따르면 무죄 또는 더 가볍게 처벌될 것.

2. 개정 이유가 구법이 부당했기 때문일 것.

대한민국헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, ...

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다. ② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

2011도7635: 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 [한다.] 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있[다. 그래서 이러한 경우라면] 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다.

① 외국인이 대한민국 공무원에게 그 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌다 하더라도, 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외인 경우라면 대한민국의 형벌법규인 ｢변호사법｣을 적용할 수 없다?

돈을 받고 공무원과 연결해 주면 처벌한다. 즉, 공무원이 취급하는 사건에 관해 알선수재(= 유상 로비)하면 변호사법 제111조 제1항으로 처벌한다. 속칭 ‘브로커(broker)’를 처벌하는 조항이다.

변호사법 제111조(벌칙) ① 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품ㆍ향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.

외국인이 알선수재를 했다면?

1. if 외국인이 한국 내에서 범행 → 형법 적용○

2. if 외국인이 외국에서 범행 → 형법 적용× (단, 예외 있음)

그런데 만약

1. 알선행위 할 장소는 외국이고,

2. 수재 장소는 한국이라면?

99도3403: [피고인은] 미국 국적을 가진 외국인[이다.] ... 피고인은 서울 서초구 서초동에 있는 피고인의 사무실에서 [A]로부터 [B]의 병역연기에 관하여 주미 한국대사관 영사를 통하여 이를 해결해 주겠다는 명목으로 금품을 교부받[았다.]

이 경우 알선수재 “범행 장소”를 한국으로 본다.

99도3403: 외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 [한다. 그러므로] 형법 제2조에 의하여 대한민국의 형벌법규인 구 변호사법... 제90조 제1호[→ 현행 제111조 제1항]가 적용되어야 한다.

① 외국인이 대한민국 공무원에게 그 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌다 하더라도, 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외인 경우라면 대한민국의 형벌법규인 ｢변호사법｣을 적용할 수 없다?

→ ×

② 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다?

범죄를 저질러 이미 외국에서 처벌됐다. 한국 법원이 처벌할 수 있는가? 이를 처리하는 조문이 있다.

예를 들어,

1. 갑이 살인을 저질렀다.

2. 외국법원이 갑에 대해 살인 혐의로 징역형 8년을 선고했다.

3. 갑은 외국교도소에서 징역형 8년 집행을 마쳤다.

4. 갑은 우여곡절 끝에 한국에 들어왔다.

5. 검사가 갑을 살인 혐의로 수사해 한국법원에 살인죄로 기소했다.

6. 한국법원이 갑에 대해 징역형 10년을 선고했다.

이 경우,

갑은 한국교도소에서 2년만 복역해도 될 수 있다.

형법 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

2016년 개정 전에는 그렇지 않았다.

구 형법(2016. 12. 20. 법률 제14415호로 개정되기 전의 것) 제7조(외국에서 받은 형의 집행) 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

구 형법 제7조는 임의적 감면으로 두었다. 즉, 형을 감경하지도 면제하지도 않을 수 있었다. 구법대로라면 한국법원은 외국에서 받은 형집행을 전혀 반영하지 않을 수도 있었다. 이것은 문제가 있다. 헌법이 보장한 신체의 자유를 지나치게 침해한다.

대한민국헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. ...

대한민국헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 ... 필요한 경우에 한하여 ... 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

2013헌바129: 외국에서 실제로 형의 집행을 받았음에도 불구하고 우리 형법에 의한 처벌 시 이를 전혀 고려하지 않는다면 신체의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있[다. 그러]므로 그와 같은 사정은 어느 범위에서든 반드시 반영되어야 [한다.] ... [구 형법 제7조]과 같이 우리 형법에 의한 처벌 시 외국에서 받은 형의 집행을 전혀 반영하지 아니할 수도 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다.

헌법재판소의 위 결정 취지에 따라, 구 형법 제7조가 지금 모습으로 개정되었다. 이제 한국법원은 외국에서 받은 형집행을 어떻게든 반영하게 된다.

형법 제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

② 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다?

→ ○

③ 미국인 甲이 일본에서 중국 국적의 미성년자 A를 영리 목적으로 매매한 경우 甲에게 대한민국의 ｢형법｣을 적용할 수 있다?

영리인신매매죄 사안이다.

형법 제289조(인신매매) ② 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 매매한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

외국인(미국인)이 외국(일본)에서 범행한 사안이다. → 형법 적용× (단, 예외 있음)

가. 예외1: 내란 등 7종류 범행 → ○

나. 예외2: 피해자가 한국(인)인 범행 → ○(원칙)

다. 예외3: 개별 조항에 따른 세계주의 → ○

예외1인가? 내란 등이 아니므로, 해당 없다.

형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 1. 내란의 죄 2. 외환의 죄 3. 국기에 관한 죄 4. 통화에 관한 죄 5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조 7. 인장에 관한 죄중 제238조

예외2인가? 피해자가 외국인(중국인)이므로, 해당 없다.

형법 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. ...

예외3인가? 형법 제296조의2에 의해, 해당한다.

형법 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

형법 제289조(인신매매) ② 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 매매한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 미국인 甲이 일본에서 중국 국적의 미성년자 A를 영리 목적으로 매매한 경우 甲에게 대한민국의 ｢형법｣을 적용할 수 있다?

→ ○

④ 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다?

포괄일죄란?

범행(행위)이 여러 개라면?

1. 원칙: 범죄가 여러 개다(수죄).

2. 예외: 범죄가 1개일 수도 있다(일죄). 여러 행위를 포괄해서 일죄로 한다. 그래서 포괄일죄라 부른다.

어느 경우 포괄일죄로 되나? 대표적으로 상습범. 예를 들어, 상습으로 3번 사기를 치면?

1. 3개의 사기죄가 성립하지 않고,

2. 모두 합하여 1개의 상습사기죄가 성립한다.

형법 제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

형법 제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

2001도3206전합: 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니[다. 이 경우] 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단[해야 한다. 그]것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다.

상습범 처벌규정이 있으면, 상습범은 더 중하게 처벌받는다. 예를 들어, 징역형 기준으로,

1. 수죄의 (단순)사기죄: 1개월 ~ 15년

형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기[→ 10년] 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중[→ 15년]하되 ...

형법 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. ...

2. 일죄의 상습사기죄: 1.5개월 ~ 15년

형법 제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제351조(상습범) 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중[→ 1개월은 1.5개월, 10년은 15년]한다.

그런데 어떤 죄는 상습범 처벌규정이 있고, 어떤 죄는 상습범 처벌규정이 없다. 입법자가 정하기 나름이다.

상습범 처벌규정과 행위시법주의

갑이 다음과 같이 상습적으로 범행하였다.

1. 상습으로 제1행위

2. 상습범 처벌규정이 생김

3. 상습으로 제2행위

제1행위, 제2행위를 포괄해 상습범 일죄로 처벌할 수 있나?

1. 결론: 안 된다.

2. 이유: 상습범 처벌규정이 생기기도 전의 제1행위까지 상습범으로 묶는 것은 행위시법주의 취지에 반하기 때문이다.

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

2015도15669: 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지[다.]

예를 들어, 갑이 다음과 같이 상습적으로 범행하였다.

1. 상습으로 제1강제추행

2. 상습강제추행죄 처벌규정이 생김

3. 상습으로 제2강제추행

그러면 제1강제추행, 제2강제추행을 포괄해 상습강제추행죄 일죄로 처벌할 수 없다.

형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <개정 2012. 12. 18.>

2015도15669: 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이[다.] ... 처벌법규가 신설된 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 시행되기 이전 시점의 공소사실인 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행의 점은 ... 이유 무죄...

④ 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다?

→ ○

⑤ 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항의 규정을 적용할 수 없다?

복습: 범행 후 형법이 개정되면?

1. 원칙: 행위시법(=구법) 적용

2. 예외: 재판시법(=신법) 적용

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다. ② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

복습: 예외 요건? 즉, 재판시법(=신법)을 적용하기 위한 요건? 다음을 모두 만족해야 한다.

1. 신법에 따르면 무죄 또는 더 가볍게 처벌될 것. ← 조문(형법 제1조 제2항)에 명시됨.

2. 개정 이유가 구법이 부당했기 때문일 것. ← 조문은 없지만 필요하다고 해석함.

2011도7635: 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 [한다.]

이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있[다. 그래서 이러한 경우라면] 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다.

예를 들어, 다음 순서로 사건이 진행되었다.

1. 식품에 염화메틸렌을 넣는 것이 금지되고, 위반하면 처벌했다.

2. 갑이 식품에 염화메틸렌을 넣었다.

3. 법이 개정되어, 식품에 염화메틸렌을 넣는 것이 허용되었다.

4. 검사가 갑을 기소했다.

갑을 처벌할 수 있는가?

1. 행위시법(=구법)에 따르면, 유죄.

2. 재판시법(=신법)에 따르면, 무죄.

재판시법(=신법)을 적용하기 위한 요건을 보자.

1. 신법에 따르면 무죄 또는 더 가볍게 처벌될 것? → ○

2. 개정 이유가 구법이 부당했기 때문일 것? → ×

따라서 재판시법(=신법)을 적용할 수 없다. 즉, 여전히 유죄.

2005도747: 이 사건 범죄행위 당시 식품에 첨가물로 사용하는 것이 허용되지 않았던 염화메틸렌과 흑색산화철이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 건강기능식품에 한하여 그 사용이 가능하도록 법률이 변경[되었다.]

[그]것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것[이다. 그러므로] 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니[다.]

⑤ 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항의 규정을 적용할 수 없다?

→ ○