2019 변호사시험 형사법 선택형 [문3]

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다.

ㄴ. 甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.

ㄷ. 甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다.

ㄹ. 사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 ｢형법｣상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다.

ㅁ. 甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

#성범죄 #성폭력 #아동 #청소년 #아청법 #성폭법 #강간 #강제추행 #간음 #위계 #위력 #폭행 #협박 #미성년자 #13세 #주거침입 #강도 #상해 #결합범 #경합범 #죄수 #음란물

ㄱ. 甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다?

결합범

예를 들어, 강도범이 상해까지 하면?

1. 강도죄 + 상해죄라는 2개의 죄가 아니라,

2. “강도상해죄”라는 1개의 죄가 성립한다.

형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제257조(상해...) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

1.과 같이 2개의 죄가 별도로 성립하는 경우를 “경합범”이라 한다.

형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄...를 경합범으로 한다.

2.와 같이 2개의 죄가 결합해 1개의 죄만 성립하는 경우를 “결합범”이라 한다.

경합범과 결합범은 실질적으로 어떤 차이가 생기나? 유기징역형만 선택한다고 전제할 때, 형량 범위가 달라진다.

1. 만약 강도죄(3년 이상 징역) + 상해죄(7년 이하 징역)라는 2개의 죄가 성립하면 → 3년 이상 37년 이하 징역

형법 제42조(징역...의 기간) 징역...[은] 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 유기징역...에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.

형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 2. 각 죄[강도죄, 상해죄]에 정한 형이 ... 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄[강도죄]에 정한 장기[30년]...에 그 2분의 1까지 가중[45년]하되 각 죄에 정한 형의 장기[30년, 7년]...[를] 합산한 형기[37년]...를 초과할 수 없다.

2. 만약 “강도상해죄”라는 1개의 죄가 성립하면 → 7년 이상 30년 이하 징역

또, 예를 들어, 강간범이 상해까지 하면?

1. 강간죄 + 상해죄라는 2개의 죄가 아니라,

2. “강간상해죄”라는 1개의 죄가 성립한다.

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제257조(상해...) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제301조(강간 등 상해·치상) 제297조...의 죄를 범한 자가 사람을 상해...한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

실질적으로 어떤 차이가 생기나? 유기징역형만 선택한다고 전제할 때, 형량 범위가 달라진다.

1. 만약 강간죄(3년 이상 징역) + 상해죄(7년 이하 징역)라는 2개의 죄가 성립하면 → 3년 이상 37년 이하 징역

2. 만약 “강간상해죄”라는 1개의 죄가 성립하면 → 5년 이상 30년 이하 징역

그런데 예를 들어, 명예훼손범이 상해까지 하면?

1. “명예훼손상해죄”라는 죄 자체가 없다.

2. 명예훼손죄 + 상해죄라는 2개의 죄가 성립한다.

형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제257조(상해...) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

강도상해죄, 강간상해죄 같은 죄가 결합범이다.

1. 이론적으로는 2개 이상의 죄가 별도로 성립할 사안이지만,

2. 법을 만든 사람들이 특별히 결합범으로 두어서 형량 범위를 별도로 정한 취지다. 특히 하한을 보면, 대부분 결합범 형량이 더 세다.

3. 그래서 결합범이 성립하냐 아니냐는 중요하다.

주거침입 + 강간?

예를 들어, 주거침입범이 강간까지 하면?

1. 주거침입죄 + 강간죄라는 2개의 죄가 아니라,

2. “성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄”라는 1개의 죄(성폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄)가 성립한다.

형법 제319조(주거침입...) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

주거침입 + 강간 + 상해?

예를 들어, 주거침입범이 강간까지 하고 더 나아가 상해까지 하면?

1. 주거침입죄 + 강간죄 + 상해죄라는 3개의 죄가 아니라,

2. 성폭력처벌법위반(주거침입강간)죄 + 상해죄라는 2개의 죄도 아니라,

3. “성폭력처벌법위반(강간등상해)죄”라는 1개의 죄(성폭력처벌법 제8조 제1항 위반죄)가 성립한다.

성폭력처벌법 제8조(강간 등 상해ㆍ치상) ① 제3조 제1항...의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

이제 ㄱ 지문을 다시 본다.

1. 아파트 엘리베이터, 공용계단 내에서

2. 강간하고

3. 상해했다.

아파트 엘리베이터, 공용계단 침입이 형법 제319조 제1항(주거침입) 행위에 해당하나?

1. 해당한다면, 성폭력처벌법위반(강간등상해)죄(성폭력처벌법 제8조 제1항 위반죄)가 성립한다. 유기징역형을 선택한다면, 법정형은 10년 이상 징역.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 해당하지 않는다면, 강간상해죄(형법 제301조 위반죄)가 성립한다. 유기징역형을 선택한다면, 법정형은 5년 이상 징역.

형법 제301조(강간 등 상해·치상) 제297조...의 죄를 범한 자가 사람을 상해...한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

법정형에 큰 차이가 생긴다. 그래서 실제로 다툼이 있었다. 판례는 해당한다고 보았다.

2009도4335: 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.

ㄱ. 甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다?

→ ○

ㄴ. 甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다?

야간 + 주거침입 + 강도?

예를 들어, 야간에 주거침입범이 강도까지 하면?

1. 주거침입죄 + 강도죄라는 2개의 죄가 아니라,

2. “특수강도죄”라는 1개의 죄(형법 제334조 제1항 위반죄)가 성립한다.

형법 제319조(주거침입...) ① 사람의 주거...에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거...에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

흉기휴대 + 강도?

예를 들어, 흉기를 휴대하고 강도하면?

“특수강도죄”라는 1개의 죄(형법 제334조 제2항 위반죄)가 성립한다.

형법 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거...에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

야간 + 주거침입 + 흉기휴대 + 강도?

예를 들어, 야간에 주거침입범이 흉기를 휴대하고 강도하면?

1. 형법 제334조 제1항의 특수강도죄도 성립하고,

2. 형법 제334조 제2항의 특수강도죄도 성립하는가?

즉 2개의 죄가 모두 성립하는가? 2개를 포괄해 1개의 특수강도죄만 성립한다(통설).

흉기휴대 + 강간?

예를 들어, 흉기를 휴대하고 강간하면?

“성폭력처벌법위반(특수강간)죄라는 1개의 죄(성폭력처벌법 제4조 제1항 위반죄)가 성립한다.

성폭력처벌법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 ... 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

야간 + 주거침입 + 흉기휴대 + 강도 + 강간?

즉, 특수강도가 강간하면? 예를 들어, 야간에 주거침입범이 흉기를 휴대하고 강도하고 강간하면?

1. 특수강도죄 + 강간죄라는 2개의 죄가 아니라,

2. 성폭력처벌법위반(특수강도강간)죄라는 1개의 죄(성폭력처벌법 제3조 제2항 위반죄)가 성립한다.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ② 「형법」 제334조(특수강도)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

지금까지 내용 전부를 암기할 필요는 없다. 원리와 취지를 알면 충분하다.

문제는 다음과 같다.

1. 강도가 강간을 하면? 당연히 강도강간죄가 성립한다.

형법 제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2010도3594: 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이[다.]

2. 강간이 완전히 끝난 후 새로운 행위로 강도를 하면? 당연히 강간죄 + 강도죄가 성립한다.

형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2010도3594: 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이[다.]

3. 강간 중 강도를 하다가 계속 강간을 하면? 1.처럼 볼지 2.처럼 볼지가 문제다. 결론부터 말하면, 1.처럼 본다. 즉, 강도강간죄가 성립한다.

형법 제339조(강도강간) 강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2010도3594: 강간범이 강간행위 종료전, 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득[한다. 그러]므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 「형법」 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한[다.]

마찬가지로, 야간 + 주거침입 + 흉기휴대 상황에서,

1. 강도가 강간을 하면? 당연히 성폭력처벌법위반(특수강도강간)죄가 성립한다.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ② 「형법」 제334조(특수강도)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 강간이 완전히 끝난 후 새로운 행위로 특수강도를 하면? 당연히 성폭력처벌법위반(특수강간)죄 + 특수강도죄가 성립한다.

성폭력처벌법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 ... 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

형법 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거...에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

3. 강간 중 특수강도를 하다가 계속 강간을 하면? 1.처럼 본다. 즉, 성폭력처벌법위반(특수강도강간)죄가 성립한다.

성폭력처벌법 제3조(특수강도강간 등) ② 「형법」 제334조(특수강도)...의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)...의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2010도3594: 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당[한다. 따라서] 구[법] ...제5조 제2항[→ 현행 제3조 제2항]에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.

ㄴ. 甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다?

→ ×

ㄷ. 甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다?

미수범

기수와 미수란?

1. 범죄 실행에 착수해서, 결과가 발생하면? 그 범죄 그대로 성립한다. 기수라 한다.

2. 범죄 실행에 착수했는데, 결과가 발생하지 않으면? 그 범죄는 성립하지 않는다. 미수라 한다.

예를 들어,

1. 살인 실행에 착수해서, 살인(사망) 결과가 발생하면? 살인기수다. 즉, 살인죄(기수)가 성립한다.

형법 제250조(살인...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 살인 실행에 착수했는데, 살인(사망) 결과가 발생하지 않으면? 살인미수다. 즉, 살인죄(기수)는 성립하지 않는다.

예를 들어,

1. 낙태 실행에 착수해서, 낙태(모체 밖으로 배출 또는 모체 안에서 살해) 결과가 발생하면? 낙태기수다. 즉, 낙태죄(기수)가 성립한다.

형법 제269조(낙태) ①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

2003도2780: 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립[한다.]

2. 낙태 실행에 착수했는데, 낙태(모체 밖으로 배출 또는 모체 안에서 살해) 결과가 발생하지 않으면? 낙태미수다. 즉, 낙태죄(기수)는 성립하지 않는다.

미수범은 처벌하는가?

1. 미수범을 처벌하는 규정이 있으면? 미수범으로 처벌한다.

2. 미수범을 처벌하는 규정이 없으면? 처벌할 수 없다. 즉, 무죄다.

형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

형법 제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.

예를 들어,

1. 살인은 미수범 처벌 규정이 있다. 살인미수는 “살인미수죄”로 처벌한다.

형법 제254조(미수범) 전4조[⊃ 제250조]의 미수범은 처벌한다.

형법 제250조(살인...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 낙태는 미수범 처벌 규정이 없다. “낙태미수죄”라는 범죄는 없다. 즉, 낙태미수는 무죄다.

2005도3832: 현행 형법이 ... 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니[했다.]

미수범의 처벌

범죄 실행에 착수했는데, 결과가 발생하지 않았다. 3종류가 있다.

1. 처음에는 할 수 있었는데 못 한 경우: 장애미수

형법 제25조(미수범) ② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

2. 처음에는 할 수 있었는데 안 한 경우: 중지미수

형법 제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

3. 처음부터 할 수 없었던 경우: 불능미수

형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

실질적으로 어떤 차이가 있는가?

1. 장애미수 → 임의적 감경

2. 중지미수 → 필수적 감경 또는 면제(= 필수적 감면)

3. 불능미수 → 임의적 감경 또는 면제(= 임의적 감면)

형의 감경이란?

1. 유죄인데,

2. 형 범위를 줄여준다는 뜻이다.

형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다. 5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. 7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다. 8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. ② 법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.

예를 들어, 유기징역형만 선택한다고 전제할 때, 살인죄(5년 이상 30년 이하 징역)의 형을 감경하면 → 2년 6개월 이상 15년 이하 징역.

형법 제250조(살인...) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

형법 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. ...

형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

형의 면제란?

1. 유죄인데,

2. 형을 부과하지는 않는다는 뜻이다.

강제추행죄

1. 폭행, 협박으로 간음(=성교)하면 → 강간죄

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 폭행, 협박으로 유사간음(=구강성교)하면 → 유사강간죄

형법 제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 폭행, 협박으로 추행하면 → 강제추행죄

형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

강제추행죄를 보자.

2015도6980: 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말[한다.] 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위[모습], 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.

1. 폭행해서 반항 못 하게 한 후 추행하면? 당연히 강제추행죄가 성립한다.

2. 폭행 자체가 추행인 경우(= 기습추행)? 이 경우도 강제추행죄가 성립한다.

2015도6980: 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함[된다.] ... 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자유를 침해하는 행위여서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있[다.]

강제추행죄는 미수범 처벌 규정이 있다. 따라서,

1. 강제추행 실행에 착수해서, 추행 결과가 발생하면? 강제추행기수다. 즉, 강제추행죄로 처벌한다.

형법 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 강제추행 실행에 착수했는데, 추행 결과가 발생하지 않으면? 강제추행미수다. 즉, 강제추행미수죄로 처벌한다.

형법 제300조(미수범) ... 제298조...의 미수범은 처벌한다.

강제추행 실행의 착수란? 결국 폭행 또는 협박을 뜻한다. 따라서, 협박을 논외로 하면,

1. 폭행해서, 추행 결과가 발생하면 → 강제추행죄(기수)

2. 폭행했는데, 추행 결과가 발생하지 않으면 → 강제추행미수죄

3. 폭행이 없다면 → 무죄. 강제추행 실행의 착수가 없으므로, 강제추행미수죄조차 되지 않는다.

한편, 폭행이란? 사람 신체에 대한 유형력 행사다. 쉽게 말해, 때리는 것.

1. 주먹을 휘둘러 피해자가 맞으면? → 당연히 폭행이다.

2. 주먹을 휘둘렀는데 피해자 앞을 스치면? → 이것도 폭행이다. 꼭 맞아야만 폭행이 아니다. 사람 신체에 유형력을 행사하면 그 자체로 폭행이다.

즉,

1. 주먹을 휘둘러 피해자가 맞으면? → 폭행죄(기수)다.

2. 주먹을 휘둘렀는데 피해자 앞을 스치면? → 이것도 폭행죄(기수)다.

형법 제260조(폭행...) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

이제 ㄷ 지문을 다시 본다.

甲은 기습추행 하려고 양팔을 들어 껴안으려고 했다.

1. 기습추행으로도 강제추행죄가 성립할 수 있다. → 강제추행의 고의가 있다.

2015도6980: 피고인과 甲의 관계, 甲의 연령과 의사, 행위에 이르게 된 경위와 당시 상황, 행위 후 甲의 반응 및 행위가 甲에게 미친 영향 등을 고려하여 보[자. 그러]면, 피고인은 甲을 추행하기 위해 뒤따라간 것으로 추행의 고의를 인정할 수 있[다.]

2. 양팔을 들어 껴안으려고 한 것도 폭행에 해당한다. → 강제추행의 착수도 있다.

2015도6980: 피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당[한다.] 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있[다.]

따라서

1. 추행 결과가 발생하면? 강제추행기수다. 즉, 강제추행죄로 처벌한다.

2. 추행 결과가 발생하지 않으면? 강제추행미수다. 즉, 강제추행미수죄로 처벌한다.

그런데 사안에서 실제로 껴안지는 못했다. 따라서 추행 결과가 발생하지는 않았다. 즉, 사안은 강제추행미수에 해당한다.

2015도6980: 마침 甲이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤[다. 그러]므로, 피고인의 행위는 ... 강제추행미수죄에 해당한[다.]

정리하면,

1. 만약 양팔을 들어 실제로 껴안았다면 → 기습추행 → 강제추행 기수

2. 사안에서 양팔을 들어 껴안으려고 한 것 자체 → 폭행 → 강제추행 착수 인정

3. 그런데 실제로 껴안지는 못함 = 추행 결과× → 강제추행 미수

ㄷ. 甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다?

→ ○

ㄹ. 사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 ｢형법｣상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다?

13세 미만 → 아동 청소년 → 미성년자 → 성인

청소년성보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

민법 제4조(성년) 사람은 19세로 성년에 이르게 된다.

일반성인 대상으로,

1. 폭행, 협박 + 간음(성교) → 강간죄

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 위계, 위력 + 간음(성교) → 무죄(처벌 규정이 없음)

3. 서로 좋아서 + 간음(성교) → 무죄(처벌 규정이 없음)

(아동 청소년 아닌) 미성년자 대상으로,

1. 폭행, 협박 + 간음(성교) → 강간죄

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 위계, 위력 + 간음(성교) → 미성년자간음죄

형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자...에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음...을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

3. 서로 좋아서 + 간음(성교) → 무죄(처벌 규정이 없음)

(13세 이상의) 아동 청소년 대상으로,

1. 폭행, 협박 + 간음(성교) → 청소년성보호법위반(강간)죄(청소년성보호법 제7조 제1항 위반죄)

청소년성보호법 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간...등) ① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 위계, 위력 + 간음(성교) → 청소년성보호법위반(위계등간음)죄(청소년성보호법 제7조 제5항 위반죄)

청소년성보호법 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간...등) ⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음...한 자는 제1항...의 예에 따른다.

3. 서로 좋아서 + 간음(성교) → 무죄(처벌 규정이 없음)

13세 미만 대상으로,

1. 폭행, 협박 + 간음(성교) → 성폭력처벌법위반(13세미만미성년자강간)죄(성폭력처벌법 제7조 제1항 위반죄)

성폭력처벌법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간... 등) ① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 위계, 위력 + 간음(성교) → 성폭력처벌법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄(성폭력처벌법 제7조 제5항 위반죄)

성폭력처벌법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간... 등) ⑤ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음...한 사람은 제1항...의 예에 따라 처벌한다.

3. 서로 좋아서 + 간음(성교) → 미성년자의제강간죄

형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 13세 미만의 사람에 대하여 간음...을 한 자는 제297조[강간]...의 예에 의한다.

여기서, 위계, 위력이란?

1. 위계란? 쉽게 말해, 간음(성교) 자체를 속이는 것.

2001도5074: 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 위계[란?] 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말[한다.] 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이[다.]

2. 위력이란? 쉽게 말해, 폭행, 협박까지는 아니더라도, 의사를 제압할 만한 세력. 예: 폭행 없이 사회적 지위를 이용해 억압해 간음(성교)하는 것.

2008도4069: 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄[에서] ... 위력이[란?] 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말[한다.] 유형적이든 무형적이든 묻지 않[는다. 그러]므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하[다.] ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 [모습], 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

예를 들어,

1. (아동 청소년 아닌) 미성년자 상대 + 위계 + 간음 → 미성년자간음죄(형법 제302조 위반죄)

형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자...에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음...을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

2. 아동 청소년 상대 + 위계 + 간음 → 청소년성보호법위반(위계등간음)죄(청소년성보호법 제7조 제5항 위반죄)

청소년성보호법 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음...한 자는 제1항...의 예에 따른다. ① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

위 두 죄는 어떤 관계인가?

1. 간음 의미가 같다. 즉, 모두 “성교”

2. 위계 의미도 같다. 즉, 모두 “간음(성교)행위 자체를 속이는 것”

3. 대상(피해자)이 다르다. 즉, 아동 청소년이냐, 아동 청소년 아닌 미성년자냐.

2001도5074: [구법] 제10조[→ 현행 청소년성보호법 제7조]는 ... 제302조의 죄에 대하여 피해자가 청소년[→ 현행 아동 청소년]인 경우에 이를 가중처벌하는 규정일 뿐이지 그 구성요건을 형법과 달리하는 규정은 아니다.

위계 간음의 의미?

예를 들어,

1. 사리 판단력이 부족한 청소년에게 “종교의식을 치른다.”라고 속이고 간음(성교)했다면 → 위계 간음○

2. 사리 판단력이 부족한 청소년에게 “성교육을 한다.”라고 속이고 간음(성교)했어도 → 위계 간음○

3. 돈 줄 생각 없이 청소년에게 “성교하면 돈을 주겠다(성매매하자)”라고 속이고 간음(성교)했다면 → 위계 간음× [미성년자간음죄×. 청소년성보호법위반(위계등간음)죄×]

2001도5074: 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이[다.] 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.

피고인이 청소년에게 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하고 청소년이 이에 속아 피고인과 성교행위를 하였다고 하[자. 그렇]더라도, 사리판단력이 있는 청소년에 관하여는 그러한 금품의 제공과 성교행위 사이에 불가분의 관련성이 인정되지 아니[한다. 따라서] 이로 인하여 청소년이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수 없[다. 그러므로] 피고인의 행위가 [구법] 제10조 제4항[→ 현행 청소년성보호법 제7조 제5항] 소정의 위계에 해당하지 아니한[다.]

ㄹ. 사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 ｢형법｣상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다?

→ ×

ㅁ. 甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다?

청소년성보호법 제11조(아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작...한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

청소년성보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.

4. ... 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위 나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위

5. "아동ㆍ청소년이용음란물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

2014도11501: 구 아청법...은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항[→ 현행 제11조 제1항]에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐[이다. 즉, 위 법률은] 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다.

여기에다가 ... 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 ... 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성 ... 등을 더하여 보[면 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다.]

제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것...이라고 하여 ... ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.

ㅁ. 甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다?

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